Écrit par Anu Nijhawan, Brent Kraus and Jordan Fremont

La pandémie de COVID-19 a eu un impact sans précédent sur les marchés financiers et les cours des actions. Au printemps 2020, les cours des actions ont connu une volatilité extrême et, dans certains cas, se sont négociés à des creux historiques imprévus. Ces facteurs soulèvent la question de savoir si les indemnités de rémunération incitative fondées sur des capitaux propres continuent de remplir la fonction pour laquelle de tels régimes ont été mis en œuvre, en particulier lorsque la stabilité des employés est souvent essentielle à la capacité d’une société de résister à la tempête économique actuelle. Dans ce contexte, les employeurs devront peut-être envisager des solutions de rechange disponibles pour faire face aux répercussions de la pandémie de COVID-19 sur les régimes de rémunération incitative fondés sur l’équité, en tenant compte à la fois du maintien en poste des employés (c.-à-d. s’assurer qu’une prime d’encouragement à l’équité continue d’avoir un effet de maintien en poste et de motivation) et de l’optique financière (c.-à-d. s’assurer que les cadres supérieurs ne sont pas perçus comme bénéficiant indûment de la pandémie).

Ce blogue offre une compilation de diverses questions à prendre en considération, en mettant l’accent, en particulier, sur les trois principales subventions de capitaux propres accordées par les sociétés canadiennes : les options d’achat d’actions, les unités d’actions restreintes et de rendement et les unités d’actions différées.

Options d’achat d’actions

Une option d’achat d’actions permet à l’employé détenteur d’acquérir une action de son employeur à un prix d’exercice fixe. L’avantage ultime est obtenu lorsque le cours de l’action augmente, alignant ainsi les intérêts de l’employé sur les intérêts des actionnaires. D’un point de vue fiscal, les options d’achat d’actions sont généralement conçues pour éviter toute obligation fiscale jusqu’au moment où l’employé exerce l’option et pour réaliser des gains en capital comme le traitement à ce moment-là. Cette dernière est obtenue au moyen d’une déduction de 50 % disponible lorsqu’un certain nombre de conditions sont remplies, y compris, plus particulièrement, aux fins de la présente option, en veillant à ce que le prix d’exercice de l’option soit au moins égal à la juste valeur marchande (JVM) de l’action au moment où l’option a été accordée.

Un certain nombre de questions doivent être prises en considération en ce qui concerne les options d’achat d’actions :

• Établissement du prix d’exercice pour les subventions actuelles : La plupart des régimes d’options d’achat d’actions exigent que les options d’achat d’actions soient accordées avec un prix d’exercice au moins égal à la JVM, une exigence des règles fiscales et des bourses de valeurs. Compte tenu de la volatilité des marchés, les sociétés voudront peut-être revoir leurs régimes d’options d’achat d’actions pour déterminer s’il existe une certaine souplesse dans la détermination de cette JVM – par exemple, dans les circonstances actuelles, un prix de négociation moyen sur 30 jours peut être plus approprié que l’utilisation d’un prix de clôture d’un jour. Pour les sociétés inscrites à la Bourse de Toronto (TSX), la TSX considère généralement qu’un VWAP de cinq jours représente le prix du marché, mais envisagera également d’autres bases dans des circonstances exceptionnelles. D’un point de vue fiscal, l’Agence du revenu du Canada (ARC) a indiqué qu’il y a une certaine souplesse dans l’approche, bien que toute formulation choisie de la JVM, en particulier si elle diffère de la pratique historique, devrait être examinée attentivement pour assurer l’observation des règles fiscales.
• Utilisation de l’acquisition fondée sur le rendement : Une préoccupation commune est qu’une concession d’options d’achat d’actions avec un prix d’exercice actuel (faible) de la JVM peut, lorsqu’elle est considérée avec le recul à la suite de la pandémie de COVID-19, donner l’impression que les employés (en particulier la haute direction) ont été enrichis de manière injustifiable, parce que les options d’achat d’actions ont été accordées à un moment où le prix de l’action était temporairement (et peut-être artificiellement) bas. Une façon possible de répondre à ces préoccupations pourrait être d’inclure, en plus de l’acquisition standard fondée sur le temps, des critères de rendement comme condition préalable à l’acquisition d’options, si une telle acquisition d’exécution est permise par les modalités du plan d’incitation de la société. Le concept général est qu’un employé se voit accorder un certain nombre d’options qui ne seront acquises ou pourront être exercées que si des critères particuliers sont respectés. Les critères de performance peuvent être établis avec souplesse compte tenu des circonstances actuelles, y compris les objectifs relatifs à la reprise après la fin de la pandémie. L’acquisition d’options fondée sur le rendement soulève toutefois un certain nombre de questions juridiques et fiscales qui devraient être examinées attentivement avant d’aller de l’avant.
• Fonds communs d’actions : Compte tenu de la baisse du cours des actions, de nombreuses sociétés se trouvent dans une situation où la valeur « typique » des octrois d’options d’achat d’actions (fondée sur la valeur cible des capitaux propres au moment de l’octroi) mènerait à une situation où la société n’a pas suffisamment de marge de manœuvre dans son fonds d’actions réservée au régime d’options d’achat d’actions. En l’absence d’une demande d’approbation pour des modifications à ce régime, une société dans cette situation pourrait envisager des solutions de rechange à l’octroi d’options d’achat d’actions, comme des unités d’actions restreintes ou des attributions en espèces différées.
• Prolongation de la date d’expiration : Lorsque les options sous-marines peuvent expirer au milieu de la pandémie de COVID-19, les sociétés peuvent souhaiter prolonger les dates d’expiration afin de permettre aux employés de conserver leurs options et de les exercer une fois que les conditions du marché se sont améliorées. L’approbation des actionnaires et, pour les sociétés ouvertes, de la bourse peut être requise pour de telles prolongations, en particulier lorsque les prolongations ont une incidence sur les options détenues par des initiés. Par ailleurs, les sociétés peuvent choisir d’accorder un « délai provisoire » unique de primes supplémentaires pour remplacer les incitatifs perdus par l’expiration des options, ou de limiter les prolongations de durée aux options détenues par des personnes autres que des initiés.
• Refacturation : Les options accordées dans le passé avec un prix d’exercice de la JVM peuvent maintenant être « sous l’eau », en ce sens que le prix d’exercice est supérieur à la JVM actuelle de l’action sous-jacente. Ce qui est préoccupant, c’est que cette situation n’incite plus les employés qui détiennent ces options à demeurer au travail de la société. Dans de telles circonstances, on peut tenir compte de la tarification des options lorsque le prix d’exercice serait rajusté pour représenter la valeur actuelle. La réévaluation des prix est essentiellement une décision d’affaires impliquant des théories philosophiques concurrentes, et peut être considérée défavorablement par les agences de conseil en vote et les conseillers institutionnels. L’approbation des actionnaires ou des bourses de valeurs applicables peut également être requise, en particulier lorsque la réévaluation comprend des options détenues par des initiés. D’un point de vue fiscal, la réévaluation peut généralement être effectuée tout en veillant à ce que le détenteur de l’option continue d’être admissible à des gains en capital comme un traitement lors de l’exercice de l’option, à condition que le montant « en cours de cours » de l’option ne soit pas augmenté.
  
  Il existe deux mécanismes communs pour réaliser un refacturage (dont le choix dépendra des faits particuliers):
  • Un refacturage peut être accompli en annulant les options originales et en accordant, en contrepartie, par conséquent, de nouvelles options avec un prix d’exercice refacturé. Un tel échange d’options devrait généralement être à imposition différée, à condition que le montant en monnaie des nouvelles options ne soit pas supérieur au montant dans le cours des options initiales. Lorsque le nouveau prix d’exercice est égal à la JVM des titres sous-jacents au moment de l’échange d’options, cette exigence sera respectée.
  • Il est également possible d’effectuer un refacturage simplement en modifiant les accords d’option existants pour prévoir le prix d’exercice réduit. Un tel événement devrait également être un traitement fiscal non imposable et préférentiel conservé tant que le montant en cours de paiement des options rajustées n’est pas supérieur au montant en cours de paiement des options non désaisonnalisées.
  
  Du point de vue des marchés publics, la TSX traite généralement une réévaluation directe ou une bourse d’options lorsque les options refacturées sont accordées dans les trois mois suivant l’annulation de l’ancienne option de la même manière. La réévaluation des prix nécessite l’approbation de la TSX à l’avance, et l’approbation des actionnaires est requise lorsque les détenteurs d’options comprennent des initiés. Une réévaluation qui est réalisée au moyen d’un échange d’options peut toutefois soulever des questions comptables défavorables, sans parler du fardeau administratif de l’annulation et de la réémission d’options qui sont essentiellement les mêmes options que celles accordées à l’origine, à l’exception du prix d’exercice réduit.
  
  Il est également important de noter que certaines agences de conseil en vote ont mis à jour leurs lignes directrices sur la réévaluation des options d’achat d’actions à la lumière de la pandémie de COVID-19. Par exemple, institutional Shareholder Services (ISS) a indiqué que, lorsque les émetteurs demandent l’approbation ou la ratification par les actionnaires de la réévaluation des options lors des assemblées de 2020, ISS continuera d’appliquer son approche actuelle au cas par cas à l’examen de telles propositions. Les facteurs pris en compte comprendront : si la conception est neutre sur le plan de la valeur; si les options cédées sont rajoutées à la réserve du régime; vérifier que les indemnités de remplacement ne sont pas acquises immédiatement; et si les dirigeants et les administrateurs sont exclus. Par conséquent, les normes existantes n’ont pas été assouplies en raison de l’existence de la pandémie de COVID-19.

Unités de partage restreintes et de performance

Une unité d’actions restreintes (UIS) ou une unité d’actions de rendement (UAP) représente un droit conditionnel futur du détenteur de l’employé à un paiement (qui peut être payé en espèces ou en actions) égal à la valeur d’une action de la société employeur, déterminée à une date d’acquisition future. D’un point de vue fiscal, afin de s’assurer qu’un employé n’est pas imposable tant qu’il n’a pas reçu un paiement, les UIS et les UPS (autres que celles qui peuvent être réglées uniquement en actions de trésorerie) sont généralement structurées de manière à ce qu’elles soient accordées en prime pour des services rendus au cours d’une année donnée et qu’un paiement ne puisse pas avoir lieu après le 31 décembre de la troisième année suivant l’année civile de service.

Étant donné que les unités d’actions sont des attributions à « valeur réelle » (c.-à-d. que l’employé reçoit un paiement égal à la valeur réelle d’une action), elles ne soulèvent pas les mêmes questions que les options d’achat d’actions en ce qui concerne le fait d’être sous l’eau. Cela dit, une baisse du cours de l’action signifie clairement que les unités d’actions ont moins d’effet d’incitation. Les questions suivantes devraient être prises en considération en ce qui concerne ces types de bourses :

• Valeur de l’octroi et conditions d’acquisition : Habituellement, les unités d’actions se voient accorder une « valeur d’octroi » fixe, fondée sur la JVM actuelle des actions de la société. En raison de la baisse du cours des actions, cela peut signifier que les employés se voient accorder plus d’unités d’actions que ce n’est généralement le cas, ce qui peut entraîner une préoccupation (similaire à celles décrites ci-dessus en ce qui concerne les options d’achat d’actions) que la direction est enrichie en raison d’une subvention survenant à un moment où le prix de l’action est temporairement bas. Les sociétés qui font face à cette préoccupation voudront peut-être envisager d’éviter une « valeur de subvention » fixe et, au lieu de cela, n’accorder qu’un nombre précis d’unités d’actions. Les sociétés peuvent également envisager des conditions d’acquisition fondées sur le rendement pour tenter de combler l’écart, de sorte que les unités d’actions ne seraient pas acquises jusqu’à ce qu’un certain prix de l’action soit atteint.
• Modification des conditions de rendement : Les conditions du marché et les mesures prises par une société en réponse à la pandémie de COVID-19 peuvent avoir fait en sorte que les paramètres de rendement approuvés continuent de pouvoir faire l’objet d’une évaluation significative à court terme ou continuent d’avoir une perspective raisonnable d’être satisfaits. Les sociétés qui envisagent de modifier les paramètres de rendement à l’égard des subventions en cours doivent encore une fois avoir l’effet potentiel des règles boursières ou de la politique des agences de conseil en vote. Par exemple, ISS n’est généralement pas favorable à la modification des paramètres de rendement pour les subventions impayées. Lorsque de telles modifications sont proposées, ISS évaluera la proposition au cas par cas, en examinant si le conseil d’administration concerné a exercé un pouvoir discrétionnaire approprié et a fourni une explication adéquate aux actionnaires de la justification des révisions.
• Prolongation de la date de paiement non autorisée : Lorsque les unités d’actions sont habituellement acquises et seraient payées pendant la pandémie de COVID-19, de nombreuses sociétés pourraient souhaiter prolonger les dates de paiement afin de préserver les liquidités pendant la pandémie. Toutefois, comme il est décrit ci-dessus, les règles fiscales exigent généralement que les RSU et les UPS soient payées au plus tard le 31 décembre de la troisième année suivant l’année civile de service. Les prolongations au-delà de cette date ne sont pas autorisées.
• Détermination de la valeur de paiement : Lorsque des unités d’actions sont habituellement acquises pendant la pandémie de COVID-19, des paiements égaux à la JVM des actions sous-jacentes à ces unités d’actions seront requis. Lorsque la date de paiement ne peut pas être prolongée (comme décrit ci-dessus), la valeur du paiement peut être artificiellement faible. Dans de telles circonstances, les sociétés devraient se demander s’il y a de la souplesse dans leurs régimes et avec toute bourse de valeurs applicable pour la détermination de la JVM. Comme décrit ci-dessus, par exemple, un prix de négociation moyen sur 30 jours peut être plus approprié que l’utilisation d’un prix de clôture d’un jour. Une autre solution pourrait consister à accorder des indemnités supplémentaires ponctuelles pour remplacer les incitatifs perdus par de faibles paiements.

Unités d’actions différées

Les unités d’actions différées (UDI) fonctionnent de la même manière que les RSU et les UPS, mais elles sont fondées sur un régime fiscal différent qui exige, entre autres, que les UDI ne soient pas versées avant la cessation d’emploi de l’employé (ou sa retraite ou son décès) et que le paiement ait lieu au plus tard le 31 décembre de l’année civile commençant après la cessation d’emploi. Les UDI sont généralement accordées aux administrateurs d’une société et de nombreux régimes du MÉMORANDUM D’ACCORD comprennent une disposition permettant aux administrateurs de choisir, irrévocablement et à l’avance, de recevoir des DSU au lieu de frais de retenue en espèces.

Les sociétés qui offrent des DSU sont également confrontées à une multitude de problèmes liés à la pandémie de COVID-19, en particulier en ce qui concerne les administrateurs, notamment:

• Valeur de la subvention : En règle générale, les DSU se voient accorder une « valeur de subvention » fixe, basée sur la JVM actuelle des actions de la société, la valeur de la subvention étant le montant des frais de retenue ordinaires étant satisfaits. En raison de la baisse du cours des actions, les administrateurs peuvent se voir accorder plus de DSUs que ce n’est généralement le cas, ce qui peut soulever une préoccupation que les administrateurs sont enrichis en raison d’une subvention survenant à un moment où le prix de l’action est temporairement bas. Les sociétés confrontées à cette préoccupation peuvent envisager diverses solutions de rechange, notamment :
  • réduire les jetons de présence afin que le nombre de DSU accordées corresponde plus étroitement aux subventions de l’année précédente;
  • lors de l’établissement de la valeur de la subvention, on peut envisager d’autres mécanismes pour établir la JVM; ou
  • si les modalités du régime le permettent, les sociétés pourraient envisager de ne pas accorder de DSUs et de payer plutôt tous les acompte en espèces. Lorsque les administrateurs ont déjà choisi irrévocablement de recevoir des DSU, une grande prudence devra être prise dans cette approche afin d’éviter les problèmes fiscaux défavorables.
• Prolongation de la date de paiement non autorisée : Lorsqu’un administrateur a cessé d’être administrateur en 2019 (avant la pandémie de COVID-19), les règles fiscales exigeront que les DSUs soient payées au plus tard le 31 décembre 2020. Les prolongations au-delà de cette date ne sont pas autorisées.
• Détermination de la valeur de paiement: Lorsque la date d’un paiement DSU ne peut pas être prolongée (comme décrit ci-dessus), la valeur de paiement peut être artificiellement faible. Dans de telles circonstances, les sociétés devraient se demander s’il y a de la souplesse dans leurs plans pour déterminer le montant du paiement. Les règles fiscales exigent que la valeur du mémorandum d’accord dépende de la JVM des actions de la société au cours de la période qui commence un an avant la cessation d’emploi de l’administrateur et se termine au moment du paiement. Cela donne une certaine souplesse pour utiliser une approche différente de la JVM, si le régime le permet.
• Indemnités compensatoires supplémentaires non autorisées : Ci-dessus, nous avons décrit la possibilité que la société accorde des indemnités supplémentaires pour compenser la perte de valeur des options d’achat d’actions, des RSU ou des USP. Cette approche n’est toutefois pas permise pour les DSU, car les règles fiscales exigent que le titulaire du Mémorandum d’accord n’ait aucun droit réel ou conditionnel à une compensation dans le but de réduire l’impact d’une baisse de la JVM des actions. De plus, de nombreuses sociétés auront limité ou empêché la participation d’administrateurs indépendants à d’autres ententes de rémunération fondées sur des titres afin de se conformer aux politiques des agences de conseil en vote.

Prochaines étapes

Bien qu’il n’y ait pas d’approche universelle, il existe plusieurs solutions de rechange possibles pour traiter de la rémunération incitative fondée sur des actions pendant la pandémie, et nous recommandons que les conseils d’administration et la direction consultent leurs conseillers juridiques, fiscaux et comptables sur ces questions. À notre avis, les plans d’incitatifs fondés sur l’équité continueront d’être d’une grande importance pour le maintien des entreprises tout au long de la pandémie et dans le processus de reprise par la suite.

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