Écrit par Michael Chow, Luke Morrison and Samantha Lush

Mise à jour de blog publié le 16 février 2021

En 2016, la province de l’Alberta a adopté la Renewable Electricity Act, consolant ainsi son engagement à augmenter la quantité d’énergie verte produite en Alberta, avec un objectif de 30 % de l’électricité de l’Alberta provenant de sources renouvelables d’ici 2030. Depuis ce temps, le nombre et la taille des projets d’énergie renouvelable en Alberta, en particulier les projets éoliens et solaires à l’échelle des services publics, ont augmenté rapidement. En 2022, l’Alberta a représenté plus des trois quarts de toute la croissance de la capacité éolienne et solaire au Canada, et l’Alberta Electric System Operator (AESO) a prévu que les énergies renouvelables représenteront 30 % de la production de la province d’ici 2026.

Contre toute attente, le 3 août 2023, le gouvernement de l’Alberta a annoncé que l’Alberta Utilities Commission (AUC) était chargée de suspendre toutes les approbations de nouveaux projets de production d’électricité renouvelable au moins jusqu’au 29 février 2024. Nos articles de blog, Alberta sur les projets d’énergie renouvelable : ce que nous savons jusqu’à présent et Mis à jour sur les énergies renouvelables de l’Alberta Pause : Enquête de l’AUC et exigences provisoires fournir plus de détails sur cette pause et les développements qui s’y rapportent. Bien que la pause dans les approbations de la CUA ait refroidi l’investissement dans ce qui était autrement une industrie en croissance rapide, la pause ne devrait être que temporaire. Une fois que le processus d’approbation reprendra, le développement de projets d’énergie renouvelable devrait se poursuivre, car plus de 3 500 mégawatts de projets de production d’énergie renouvelable sont actuellement en construction en Alberta.

La croissance rapide des projets d’énergie renouvelable en Alberta a permis de mettre davantage l’accent sur la compréhension des aspects juridiques des baux fonciers pour de tels projets en Alberta, tant pour les propriétaires fonciers en tant que bailleurs que pour les promoteurs de projets en tant que locataires. Voici quelques-unes des questions clés à considérer pour un nouveau projet.

Enjeux pour les propriétaires fonciers

1. Subdivision ou absence de lotissement : Le promoteur du projet louera-t-il la totalité du terrain ou seulement une partie du terrain ? Si le montant du terrain loué n’est qu’une partie du terrain, cela peut être considéré comme un lotissement réputé par l’autorité gouvernementale compétente, selon les autres modalités du bail foncier. Si c’est le cas, dans certaines circonstances, le bail foncier peut être considéré comme invalide ou nul.
2. Restrictions imposées aux propriétaires fonciers : Le bail foncier empêche-t-il le propriétaire foncier de vendre, d’hypothéquer, d’accorder des intérêts ou d’utiliser ou de mettre en valeur les terres qui ne sont pas louées par le promoteur du projet, même si le promoteur du projet ne louera qu’une partie du terrain ou si le promoteur du projet a la possibilité de louer d’autres terres ? Les propriétaires fonciers doivent tenir compte des restrictions qu’ils sont disposés ou capables d’accepter compte tenu des circonstances.
3. Droits des tiers : Le bail foncier a-t-il une incidence sur les terres ou est-il restreint par des droits de tiers sur les terres ? Il peut s’agir de titulaires de droits de passage de services publics, de bénéficiaires de servitudes ou d’autres locataires qui peuvent détenir des droits fonciers antérieurs sur les terres, ce qui peut interdire ou restreindre le développement et l’exploitation du projet par le promoteur du projet. Cela peut également inclure (1) des tiers prêteurs, dont le propriétaire foncier peut exiger l’approbation avant tout développement sur les terres, et (2) des propriétaires ou des locataires de droits pétroliers et gaziers ou d’autres droits miniers sous la surface du terrain.
4. Loyer : Quelle structure de loyer ou de rémunération sera utilisée ? Le propriétaire foncier facturera-t-il un loyer de base et un loyer supplémentaire ou une structure d’indemnisation plus personnalisée sera-t-elle requise ? Le promoteur du projet offre-t-il la même structure de compensation à tous les propriétaires fonciers concernés ? Les propriétaires fonciers doivent se demander si le loyer augmentera sur un montant fixe, en fonction d’un indice des prix à la consommation applicable ou d’une autre mesure. Les propriétaires fonciers doivent également se demander si le promoteur du projet sera responsable du loyer et de la totalité ou de certaines dépenses du propriétaire foncier relativement aux terres pendant la durée du bail foncier. Ces dépenses peuvent comprendre les impôts fonciers, l’assurance du propriétaire foncier et les coûts d’entretien et de sécurité.
5. Assurance : Quelles polices d’assurance le propriétaire foncier devrait-il maintenir et exiger que le promoteur du projet maintienne ? Les propriétaires fonciers devraient s’assurer que le propriétaire foncier et le promoteur du projet maintiennent une assurance adéquate, y compris une assurance contre les pertes et dommages matériels et une assurance responsabilité civile générale commerciale. Les propriétaires fonciers doivent également tenir compte de l’assurance de la construction pendant la construction du projet et devraient examiner si une assurance responsabilité environnementale est requise.
6. Cession et restauration : Quelles obligations de cession et de restauration devraient être imposées au promoteur du projet à l’expiration ou à la résiliation anticipée du bail foncier ? Quelles sont les obligations imposées au propriétaire foncier par rapport au promoteur du projet par les autorités gouvernementales compétentes ? Dans la plupart des cas, le bail foncier sera d’une longue durée de 20 ans ou plus et le projet pourrait être désuet au moment de l’expiration de la durée. Les propriétaires fonciers devraient s’assurer que le promoteur du projet a l’obligation de céder, d’enlever et de déclasser le projet et de restaurer les terres à l’état au début de la durée. Le propriétaire foncier devrait également se demander s’il devrait exiger une garantie pour garantir les obligations d’enlèvement, de désaffectation et de restauration, comme une lettre de crédit d’une institution financière ou des garanties de bonne exécution.
7. Garants : Le propriétaire foncier devrait-il demander à une société mère ou à une société affiliée du promoteur du projet de garantir les obligations du promoteur du projet en vertu du bail foncier ? Dans de nombreux cas, un promoteur de projet intégrera une entité à but unique pour chaque projet d’énergie renouvelable. Cela pourrait exposer le propriétaire foncier en cas de défaut du promoteur du projet en vertu du bail foncier. En exigeant un garant, le risque pour le propriétaire foncier peut être atténué.

Enjeux pour les promoteurs de projets d’énergie renouvelable

1. Diligence raisonnable : Le terrain convient-il au projet ? Le projet est-il autorisé en vertu des règlements de zonage et d’utilisation des terres applicables établis par l’autorité gouvernementale compétente ? Le promoteur du projet doit-il communiquer avec des tiers qui ont des droits existants à l’égard du terrain (p. ex., les exploitants de pétrole et de gaz ou les installations de pipelines existantes qui auront une incidence sur la conception du projet ?   Lors de l’exécution d’un bail foncier, le promoteur du projet doit déterminer s’il faut structurer le bail foncier au moyen d’une option de location ou d’un bail foncier conditionnel pour permettre au promoteur du projet de faire preuve d’une diligence raisonnable appropriée à l’égard des terrains afin d’assurer la faisabilité et de nombreuses autres questions avant d’aller de l’avant avec le projet.
2. Utilisation permise : Le libellé du bail foncier est-il suffisamment large pour permettre toutes les utilisations prévues du promoteur du projet ? Le promoteur du projet devrait s’assurer que le bail foncier permet tous les aspects de l’aménagement, de la construction, de l’exploitation et du déclassement prévus du projet.   Ces termes concernant l’utilisation autorisée doivent être adaptés au type de projet (c.-à-d. considérations particulières pour les questions qui sont propres aux installations éoliennes ou solaires) et au projet particulier (p. ex. exigences en matière d’espace de travail temporaire ; exigences en matière de marge de recul ; utilisation des routes ; considérations relatives aux clôtures et aux limites).
3. Questions réglementaires/approbations gouvernementales : Quelles approbations le projet exigera-t-il des autorités gouvernementales compétentes ? En plus d’obtenir l’approbation de l’AUC et de naviguer dans le processus d’interconnexion de l’AESO, les promoteurs de projets doivent examiner et évaluer les exigences pour obtenir des permis d’aménagement de comté / municipal et d’autres permis réglementaires. En particulier, la pause actuelle dans les approbations de l’AUC peut mener à des lois ou à des règlements nouveaux ou révisés applicables aux projets d’énergie renouvelable, par exemple en ce qui concerne les exigences de sécurité en matière de remise en état.
4. Règlement sur la propriété étrangère des terres (FOLR) : Le projet est-il situé sur des terres à l’extérieur d’une municipalité ou d’une ville ? Dans l’affirmative, le bail foncier est-il pour une durée de plus de 20 ans et/ou pour plus de 20 acres (soit séparément, soit en consolidation avec d’autres intérêts détenus par le promoteur du projet en Alberta) ? Dans l’affirmative, le promoteur du projet est-il une entité sous contrôle canadien ou le promoteur de projet ou le projet satisfait-il à des exemptions en vertu de la FOLR ? Si ce n’est pas le cas, le promoteur du projet peut être limité dans l’élaboration du projet et la revendication d’un droit de tenure à bail sur le terrain loué.
5. Droits de résiliation : Le promoteur du projet a-t-il besoin d’un droit de résiliation ? Le promoteur du projet devrait envisager le droit de résilier le bail foncier sans motif valable dans le cas où le projet ne répond pas aux plans ou aux objectifs initiaux du projet.
6. Cession et titre de propriété à bail : Le promoteur du projet a-t-il besoin de la souplesse nécessaire pour céder le bail foncier, soit entièrement à un tiers exploitant, soit partiellement à un partenaire de coentreprise ? Le promoteur du projet a-t-il besoin de la souplesse nécessaire pour financer le projet auprès d’un tiers prêteur et peut-il donc envisager un titre de tenure à bail ? Le promoteur du projet doit se demander s’il a besoin de cette souplesse pour atteindre ses objectifs opérationnels et accroître les chances de succès du projet.
7. Crédits :  Quels crédits (c.-à-d. crédits ou compensations d’émissions, certificats d’énergie renouvelable ou crédits similaires) seront produits ou générés à partir du projet ? En règle générale, le promoteur du projet confirmera explicitement que le propriétaire foncier n’a aucun intérêt ou titre de propriété sur ces crédits, et ces crédits seront essentiels pour aider le promoteur à conclure une entente d’achat d’électricité virtuelle avec un acheteur ou un acheteur.

Bennett Jones' Commercial Real Estate, Power & Renewables and Climate Les équipes de changement participent activement à des projets d’énergie solaire, éolienne et d’autres projets d’énergie renouvelable en Alberta. Si vous avez des questions sur les aspects immobiliers d’un projet ou d’un développement dans le secteur des énergies renouvelables, veuillez nous contacter.