Écrit par Brian Reid et Lily Suh

Aperçu

En raison des besoins croissants en matière de logement, des politiques d’énergie propre et d’un volume élevé de transactions de télécommunications, la demande pour les projets d’infrastructure canadiens a augmenté. Cependant, les droits de douane américains récemment annoncés sur les produits canadiens et les tarifs canadiens réciproques (collectivement, les tarifs) menacent de miner cette tendance positive. ¹

Bien que le calendrier, les quantités et les marchandises qui seront assujetties à ces tarifs demeurent une cible mouvante, on s’attend à ce qu’ils compliquent les activités d’approvisionnement, augmentent les coûts de construction et causent potentiellement des retards. Ces questions peuvent également entraîner des différends sur les projets avec des intervenants de l’industrie qui pourraient être en désaccord sur la responsabilité de l’augmentation des coûts et d’autres répercussions associées aux tarifs.

Dans cet article, nous donnons un aperçu des effets potentiels des droits de douane sur les projets de construction canadiens d’un point de vue juridique et proposons des recommandations pour atténuer ces risques grâce à un libellé contractuel soigneusement rédigé.

Contexte — Les relations commerciales entre les États-Unis et le Canada du point de vue de la construction

La dépendance aux matériaux américains pour les projets de construction canadiens représentera un défi important pour les entrepreneurs et les propriétaires lorsque les tarifs entreront en vigueur. Voici des exemples de produits de construction d’origine américaine couramment utilisés qui seront assujettis à des droits de douane2 :

• Fixations, raccords et articles similaires en métal commun;
• Pâte de bois chimique et mécanique;
• Panneaux de fibres, contreplaqué et bois lamellé;
• Limes, pinces, coupe-tuyaux, coupe-boulons, poinçons perforateurs et outils à main similaires;
• Le déplacement, le nivellement, le nivellement, le grattage, l’excavation, le bourrage, le compactage, l’extraction ou le forage, les chasse-neige et les souffleuses à neige;
• Platine.

En plus de ces articles, la deuxième phase des droits de douane réciproques du Canada sur les produits américains pourrait inclure des matières vitales, notamment l’acier et l’aluminium. ³

Questions juridiques courantes et planification de projet

Les

problèmes courants liés aux projets susceptibles de découler des tarifs comprendront des demandes de plus d’argent ou une prolongation de l’échéancier. Généralement, ces types de réclamations déclenchent également une discussion sur une ou plusieurs des clauses contractuelles ou principes juridiques suivants :

1. Changement de loi : Une clause contractuelle commune conçue pour faire face aux augmentations de coûts dues aux tarifs ou à d’autres répercussions législatives similaires est une disposition de « changement de loi ». Bien que le libellé de ces clauses varie considérablement d’un contrat à l’autre, elles donnent généralement droit au demandeur à une réparation lorsqu’il y a un changement dans les lois applicables du Canada après la date d’entrée en vigueur du contrat. Cependant, avec la menace de tarifs douaniers des États-Unis et du Canada qui se profile depuis un certain temps, il peut être difficile pour un demandeur d’appuyer une demande de changement de loi s’il connaissait ou aurait dû raisonnablement prévoir ces tarifs avant de signer le contrat.
2. Taxes : Les dispositions fiscales contractuelles peuvent également attribuer la responsabilité des augmentations de coûts découlant des tarifs. Par exemple, le CCDC 2 – Contrat à prix stipulé classe généralement les taxes comme suit : (1) les taxes sur la valeur ajoutée (TVA), ce qui confirme généralement que la TPS est exclue du prix contractuel; ou (2) les taxes et droits en vigueur au moment de la clôture de l’appel d’offres, à l’exception de la TVA, qui sont incorporés au prix du contrat. Il est important de noter que l’article 10.1.2 du CCDC 2 prévoit que « toute augmentation ou diminution des coûts pour l’entrepreneur en raison de changements dans les taxes et les droits après le moment de la clôture de la soumission augmente ou diminue le prix du contrat en conséquence ».
3. Frustration : Un contrat peut être considéré comme « frustré » en common law si un événement empêche une partie de s’acquitter de ses obligations. Bien qu’une modification de la loi puisse mener à une demande d’inexécution valide, l’impact doit miner le fondement même de l’entente, et non pas simplement créer des défis ou des perturbations. En particulier, une partie qui invoque une frustration doit généralement prouver :⁴
   
   a) Un événement survenu qui s’est produit sans faute de l’une ou l’autre des parties;
   
   b) L’événement survenu ne doit pas avoir été raisonnablement prévisible au moment de la signature du contrat;
   
   c) L’événement survenu doit avoir une incidence directe ou indirecte sur un élément important du contrat; et
   
   d) L’événement survenu doit modifier la nature de l’obligation de manière à la rendre radicalement différente.
   
   Par exemple, dans Fram Elgin Mills 90 Inc v Romandale Farms Limited, 2020 ONCA 201, la Cour d’appel s’est penchée sur la question de savoir si les décisions gouvernementales qui ont retardé un développement résidentiel pendant des décennies constituaient une contrefaçon contractuelle. La Cour d’appel a conclu que le retard causé par la décision du gouvernement n’était qu’un changement dans les attentes des parties en matière d’échéancier, et non une inexécution du contrat. Il est important de noter que la Cour a souligné que même si l’événement pouvait être considéré comme un événement survenu, les parties ne pouvaient pas invoquer l’inexécution parce que le retard et les changements potentiels à l’aménagement étaient envisagés par les parties au moment de la conclusion du contrat.
   
   Les contrats de construction sont adaptés aux parties concernées et la question de savoir si les changements politiques ont une incidence importante sur le contrat au point d’être frustré dépend des circonstances particulières de chaque cas. De plus, même si les tarifs pouvaient contester la nature du contrat au point d’être frustrés, il est possible qu’un tel événement soit raisonnablement prévisible. En particulier, cette dernière guerre commerciale ne devrait pas surprendre les acteurs de l’industrie de la construction, le président Trump imposant des droits de douane de 25% sur l’acier et de 10% sur les produits d’aluminium en provenance du Canada lors de son premier mandat en 2018. En réponse, le Canada a imposé une surtaxe sur les produits américains d’acier et d’aluminium, qui est entrée en vigueur le 1er juillet 2018 et est restée en place jusqu’au 20 mai 2019, date à laquelle une entente a été conclue entre les deux pays pour lever les tarifs. Par conséquent, d’après les tarifs proposés à ce jour par les deux pays, il semble peu probable qu’une allégation valable d’inexécution puisse être avancée à l’heure actuelle. Cependant, dans la mesure où une guerre commerciale s’intensifie, cela peut changer.
4. Force majeure : Une autre réclamation contractuelle potentielle, mais moins probable, découlant des tarifs est une clause de force majeure. De façon générale, les clauses de force majeure offrent une réparation lorsqu’une partie est empêchée d’exécuter ses obligations contractuelles en raison d’un événement imprévisible (par exemple, en raison d’une catastrophe naturelle).
   
   En tant que création de contrat, seule une clause de force majeure soigneusement rédigée offrira un redressement en cas de litige. Par exemple, dans l’affaire Porter Airlines Inc. c. Nieuport Aviation Infrastructure Partners, 2022 ONSC 5922, un différend est survenu avec Porter Airlines qui faisait face à des difficultés économiques lorsque la COVID-19 a diminué la demande pour ses services d’aviation. La Cour a statué que Porter Airlines était toujours tenue de payer ses frais mensuels à Nieuport et ne pouvait pas invoquer la clause de force majeure. Malgré les difficultés financières importantes causées par la pandémie, la Cour a conclu que la COVID-19 n’était pas considérée comme un cas de force majeure.
   
   Cette décision souligne le principe selon lequel, bien que l’interprétation d’une clause de force majeure dépende de son libellé spécifique, il est peu probable qu’un fardeau financier accru excuse les obligations contractuelles. Par conséquent, bien qu’une clause de force majeure puisse être déclenchée par les tarifs, il est peu probable que la grande majorité d’entre eux offrent un allègement.

Recommandations

Bien que les acteurs de l’industrie de la construction n’aient aucun contrôle sur les tarifs, les propriétaires et les entrepreneurs devraient tenir compte des facteurs suivants afin d’atténuer leurs répercussions potentielles :

1. Pour les contrats en cours, les parties doivent examiner attentivement et comprendre les dispositions relatives aux changements de loi, aux taxes, aux cas de force majeure et aux ordres de modification afin de s’assurer qu’elles comprennent et respectent attentivement toutes les dispositions applicables. Une attention particulière doit être accordée à toute exigence d’avis liée à une demande potentielle d’augmentation de coûts ou d’allègement du calendrier, car le non-respect de ces exigences peut être utilisé pour faire échec à une réclamation par ailleurs valide.
2. En l’absence d’un droit contractuel clair de demander une indemnité supplémentaire ou une prolongation de l’horaire, un demandeur peut examiner le bien-fondé d’une demande de common law pour inexécution. Cependant, comme nous l’avons mentionné ci-dessus, il s’agira d’une barre très élevée à atteindre.
3. Pour les parties qui négocient un contrat et qui connaissent les tarifs réels ou potentiels, il sera important d’aborder spécifiquement les augmentations de coûts potentielles et les autres répercussions du projet dans le contrat. Sinon, un prestataire peut être réputé avoir accepté ce risque.

Répartir correctement les risques au moyen de dispositions de rédaction minutieuse des contrats aidera à gérer les attentes et à s’assurer que le rendement se déroule comme convenu, quelles que soient les circonstances imprévues. Cependant, l’ambiguïté des contrats entraîne une multiplicité de questions, laissant les parties incertaines de la date à laquelle les effets tarifaires se produisent.

Si vous avez des questions au sujet de cette décision ou de différends liés à la construction, veuillez communiquer avec un membre du Bennett Jones Construction ou Infrastructure . 

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¹ Pour plus de discussion, voir notre billet précédent here et ici.