Écrit par Keely Cameron, Luke Morrison, Shawn Munro and Kevin Zych

Le 7 avril 2021, l’Organisme de réglementation de l’énergie de l’Alberta (AER) a publié une directive révisée 067 : Critères d’admissibilité pour l’acquisition et la détention de permis et d’approbations énergétiques, qui est conçue pour améliorer sa capacité à s’assurer que les passifs sont correctement gérés par les titulaires de permis. Cela fait suite à d’autres mesures récentes, y compris des modifications à son legislation pour accroître la capacité de l’AER à tenir les participants intéressés responsables et à nommer des séquestres, ainsi qu’à l’introduction d’un nouveau cadre de gestion de la responsabilité et évaluation de la capacité du titulaire de permis.

La dernière modification à la Directive 067 a été publiée le 6 décembre 2017, à la suite de la décision de la Cour d’appel dans l’affaire Orphan Well Association c. Grant Thornton Limited, qui avait confirmé la conclusion du tribunal inférieur selon laquelle un séquestre pouvait renoncer aux puits non productifs et à leurs responsabilités connexes dans le cas d’une mise sous séquestre. Cela a par la suite été renversé par la Cour suprême du Canada. Ces modifications prévoyaient un examen plus approfondi des parties qui cherchaient à obtenir l’admissibilité à détenir des permis d’ER et créaient une nouvelle obligation d’informer l’AER dans les 30 jours suivant un changement important. Un changement important est défini comme étant les changements organisationnels, les changements d’administrateurs, de dirigeants et d’actionnaires détenant 20 % ou plus de titres avec droit de vote en circulation, la vente de la totalité ou de la presque totalité des actifs d’un titulaire de licence, l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité ou une réduction ou l’annulation importante de la couverture d’assurance. Les derniers amendements vont plus loin et comprennent:

• Rapports financiers : Obligation annuelle de remplir l’annexe 3 de la Directive 067, qui fournit un sommaire financier, et de fournir des états financiers vérifiés. Si les états financiers vérifiés ne sont pas disponibles, ceux préparés par la direction dans les 180 jours suivant la fin de l’exercice peuvent être acceptables, comme l’a ordonné l’AER. Les candidats qui cherchent à obtenir l’admissibilité pour les entreprises nouvellement créées (sans antécédents financiers) devront fournir des détails sur leur financement.
• Facteurs de risque : L’élargissement des facteurs dont l’AER peut tenir compte pour évaluer si un demandeur, un titulaire de permis ou un titulaire d’approbation présente un risque déraisonnable afin d’inclure la prise en compte de ce qui suit :
  • les dettes impayées dues pour les taxes municipales, les paiements de location de surface ou les frais d’aliénation de terres publiques ou les paiements de location;
  • le défaut de maintenir en Alberta des personnes autorisées à prendre des décisions et à prendre des mesures au nom du titulaire de permis (ce qui aura des répercussions en particulier pour les entreprises dont le siège social est situé dans d’autres territoires de compétence); et
  • la santé financière du demandeur ou du titulaire de licence, ainsi que de ses sociétés affiliées et de ses administrateurs, dirigeants et actionnaires.
• Statut de l’accord de dette /crédit : Une obligation d’aviser l’AER dans les 30 jours suivant le défaut de paiement de la dette ou la violation des clauses restrictives de la dette.
• Déclaration des TEC : Obligation d’aviser l’AER d’un changement important aux ententes avec les participants ayant un intérêt pratique, y compris les renseignements sur les participants et les parts de propriété proportionnelles.

Le défaut de fournir les renseignements exigés en vertu de la Directive 067 peut entraîner la révocation ou la restriction de l’admissibilité du titulaire de permis par l’AER. Les restrictions imposées peuvent comprendre :

• la limitation du type ou du nombre de licences détenues;
• un examen plus approfondi des exigences et du contenu de la demande;
• l’obligation d’assurer la sécurité;
• les exigences relatives au pourcentage minimal ou maximal des intérêts pratiques qu’un titulaire de licence particulier peut détiendront;
• l’obligation de remédier à la non-conformité en suspens des titulaires de permis d’AER actuels ou anciens qui sont directement ou indirectement associés au demandeur, ou à ses administrateurs, dirigeants ou actionnaires; et
• une nouvelle (et vaste) capacité pour l’AER d’imposer tout ce qu’il juge approprié dans les circonstances.

Ces dernières modifications à la Directive 067 visent à créer un mécanisme d'« alerte précoce » plus proactif et plus robuste concernant les risques posés par un demandeur ou un titulaire de permis, et à donner à l’AER une place à la table concernant la façon dont les problèmes financiers pour les titulaires de permis insolvables ou en difficulté sont résolus.  

Il convient également de noter que les modifications apportées à la nouvelle Directive 067 ne tiennent pas compte des changements apportés aux exigences de l’Alberta en matière de résidence. Bien que l’Alberta ait récemment a retiré les exigences canadiennes en matière de résidence des administrateurs des sociétés de l’Alberta (auparavant, au moins 25 % des administrateurs d’une société albertaine devaient être des Résidents canadiens), en vertu de la Directive 067, un demandeur doit généralement toujours être « résident » en Alberta au sens des règlements applicables ou nommer un mandataire approuvé par l’AER.  

En résumé, les révisions élargissent davantage l’orientation de la Directive 067 au-delà de l’obtention de l’admissibilité des titulaires de permis, afin de maintenir cette admissibilité tout au long du cycle de vie du développement énergétique, en mettant l’accent sur l’évaluation continue pour s’assurer que les titulaires de permis peuvent respecter leurs obligations réglementaires et de responsabilité tout au long. Bien qu’il reste à voir toute l’incidence de ces changements, les répercussions supplémentaires prévues sont les suivantes :

• l’augmentation du fardeau administratif et réglementaire initial et continu des titulaires de permis;
• mettre davantage l’accent sur les états financiers d’un acheteur lors des transactions proposées; et
• les défis potentiels pour les prêteurs dans le traitement des défauts de paiement des emprunteurs ou des titulaires de permis et dans la recherche de l’application de la garantie, car la déclaration d’un défaut peut avoir une incidence sur la capacité d’un titulaire de permis de poursuivre des transferts ou de nouvelles autorisations de l’AER et/ou sur la capacité du titulaire de permis de poursuivre ses activités.

Compte tenu de l’ampleur de ces répercussions financières, transactionnelles et réglementaires, les titulaires de licence actuels et les parties qui cherchent à obtenir et à détenir des licences feront l’objet d’une surveillance accrue. Bennett Jones aide régulièrement les clients à relever ces défis en constante évolution dans tous les aspects de leurs activités et opérations réglementées par l’AER, y compris les questions de plus en plus vastes et complexes associées à l’admissibilité, à la conformité et à la gestion de la responsabilité des titulaires de permis.