Écrit par Kris Hanc, Aaron Sonshine, Kim Lawton, Laura Fraser and Oscar Crawford-Ritchie

Dans une décision récente, Kraft (Re) (Kraft), le Tribunal des marchés des capitaux de l’Ontario (le Tribunal) a formulé des directives claires concernant l’application de l’exception du cours normal des affaires (NCOB) à l’interdiction de divulgation sélective (ou de pourboire) contenue dans la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario (la LSA). Cette décision est importante dans la mesure où elle clarifie la façon dont les règles entourant le pourboire doivent être interprétées et appliquées, et établit un cadre plus clair quant à la façon dont les émetteurs et les initiés devraient s’acquitter de leurs obligations en ce qui concerne les renseignements non publics importants (IPNM).

Historique

Le pourboire et le délit d’initié sont interdits en vertu des lois canadiennes sur les valeurs mobilières. En Ontario, l’infraction de pourboire est énoncée au paragraphe 76(2) de la LSA, qui interdit à quiconque entretient une « relation spéciale » avec un émetteur d’informer une autre personne de MNPI, sauf dans le cours nécessaire de ses activités. Les opérations d’initiés sont interdites par le paragraphe 76(1) de la LMO, qui ériment en infraction quiconque entretient une « relation spéciale » avec un émetteur le fait d’échanger des valeurs mobilières de cet émetteur ayant une connaissance du MNPI.

Faits de l’affaire Kraft

MPK était président et directeur de WeedMD (maintenant Entourage Health Corp.), un émetteur de reporting qui se négociait à la Bourse de croissance TSX (TSXV). MS est un ami personnel proche et associé d’affaires de MPK. Le personnel de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) a intenté une poursuite contre MPK et MS, alléguant des contraventions aux dispositions sur les délits d’initiés et les pourboires de l’OSA.

En octobre 2017, MPK a envoyé un courriel à MS pour lui joindre des ébauches de documents relatifs à l’expansion proposée par WeedMD chez Perfect Pick Farms Ltd. (Perfect Pick). Le conseil d’administration de WeedMD a par la suite autorisé la direction à exécuter les ententes et, en novembre 2017, WeedMD a publié un communiqué de presse annonçant la transaction avec Perfect Pick. La veille de l’annonce de la transaction, MS a acheté 45 000 actions de WeedMD, qu’il a vendues peu de temps après pour un bénéfice de 43 pour cent.

Le Tribunal a conclu qu’en fournissant les ébauches de documents à MS pour la transaction prévue, MPK a partagé MNPI avec MS en violation de la disposition sur le pourboire du paragraphe 76(2) de la LSA. Le Tribunal a également conclu que MS avait négocié des actions de WeedMD en possession de MNPI, en violation de la disposition sur les délits d’initiés du paragraphe 76(1) de la LMO.

Le sens de l’exception du « cours normal des affaires »

Le Tribunal, notant qu’il n’y avait pas eu de décisions antérieures examinant ou appliquant directement la disposition relative au « cours normal des affaires », a tiré les conclusions importantes suivantes :

• le libellé de l’expression « cours des affaires nécessaire » est une exception à l’interdiction générale du pourboire, qui doit être interprétée de façon raisonnablement étroite pour s’assurer que la justification générale de l’interdiction de pourboire n’est pas compromise ; ¹
• la partie qui cherche à invoquer l’exception ncob (dans ce cas, MPK) aura la responsabilité de prouver qu’elle s’applique ; ²
• l’exception doit être établie sur une base objective et ne repose sur aucune croyance subjective du conseiller que la divulgation sélective était nécessaire ; ³
• le mot « nécessaire » élève l’exigence au-delà d’un simple objet commercial (ce qui peut être dans le cours « ordinaire » des affaires n’équivaut pas nécessairement à être dans le cours « nécessaire » des affaires). ⁴

La Politique nationale 51-201 , Normes de divulgation, contient une liste des destinataires de la divulgation sélective avec lesquels les communications seraient généralement couvertes par l’exception de la PDNE ; il s’agit notamment des suivants : « a) les fournisseurs, les fournisseurs ou les partenaires stratégiques sur des questions telles que la recherche et le développement, les ventes et le marketing, et les contrats d’approvisionnement ; b) les employés, les dirigeants et les membres du conseil d’administration ; (c) les prêteurs, les conseillers juridiques, les auditeurs, les preneurs fermes et les conseillers financiers et autres conseillers professionnels de la société ; d) les parties aux négociations ; e) les syndicats et les associations industrielles ; f) les organismes gouvernementaux et les organismes de réglementation non gouvernementaux ; et g) les agences de notation (à condition que les renseignements soient divulgués dans le but d’aider l’organisme à formuler une cote de crédit et que les notations de l’agence soient généralement ou seront accessibles au public)"^5.

Toutefois, le fait qu’un bénéficiaire soit inscrit sur cette liste n’est pas la fin de l’enquête, et le recours à l’exception de la DDNC doit être établi en fonction des faits pertinents. ⁶ Le Tribunal a refusé d’énoncer un ensemble concret de facteurs qui s’appliqueraient dans tous les cas, mais il a identifié la liste non exhaustive suivante de facteurs qui pourraient être pertinents pour déterminer si la divulgation sélective satisfait à l’exception de la DSNC7 ^:

• l’activité de l’émetteur ;
• la relation entre la benne basculante et l’émetteur ;
• la relation entre la benne basculante et la benne basculante ;
• la nature du MNPI qui a été divulgué ;
• la pertinence du MDPI pour la relation entre le cotation et l’émetteur (c’est-à-dire si la nature de la relation entre le pourboire et l’émetteur nécessite la divulgation du MNPI en question) ;
• la raison pour laquelle le benne basculante a fait une divulgation sélective au pourboire ; et
• la crédibilité de la benne basculante qui cherche à établir l’exception de la DSNC.

La décision

Le Tribunal a conclu que MPK n’avait pas fourni le MNPI dans le cours nécessaire des affaires et que, par conséquent, l’exception ne lui était pas accessible. ⁸ Bien que la décision de MPK de faire une divulgation sélective à MS ait été prise pour une raison commerciale , à savoir son désir d’avoir l’avantage de son ami et collègue fournissant des commentaires comme deuxième ensemble d’yeux , le Tribunal a conclu que la divulgation sélective à MS n’a pas été faite dans le cours nécessaire des affaires de WeedMD. ⁹

MPK n’a pas consulté ou informé la direction de WeedMD ou du conseil d’administration avant de faire la divulgation sélective. ¹⁰ Le Tribunal a fait remarquer que la divulgation sélective de MPK avait été faite « à la hâte, à la volée et de façon négligente », et les circonstances laissaient entendre qu’il n’avait pas vraiment examiné la question de savoir si une telle divulgation était dans le cours nécessaire des activités de WeedMD avant qu’il ne fasse la divulgation. ¹¹

MPK n’a pas demandé à MS de conclure d’entente de confidentialité, pas plus qu’il n’a demandé à MS de garder les renseignements confidentiels (bien que MPK ait témoigné qu’il s’attendait à ce que MS détienne les renseignements confidentiels). ¹² Bien que la conclusion d’une entente de confidentialité ne soit pas une condition préalable nécessaire à l’établissement de l’exception de la DDNC, elle est recommandée comme pratique exemplaire et est pertinente à la question de savoir si la divulgation sélective a été faite dans le cours nécessaire des affaires. ^{13 ans}

Principaux points à retenir

L’arrêt Kraft illustre les risques associés à la divulgation sélective du MNPI et fournit de nouvelles informations sur la façon dont la CVMO perçoit le pourboire et les dispositions législatives qui l’interdisent. Bien que les ententes de confidentialité soient une pratique exemplaire, elles ne sont pas suffisantes pour établir l’exception de la DDNC, ce qui doit être fait au cas par cas. La décision souligne en outre aux émetteurs et aux initiés l’importance d’examiner attentivement comment et avec qui MNPI devrait être partagé.

Voici quelques points essentiels à retenir :

1. Disclosure doit en fait être nécessaire. Il s’agit d’une norme plus élevée que le simple fait d’avoir un objet commercial, et les participants au marché devraient se demander si la divulgation est suffisamment importante pour justifier une exception à l’interdiction générale de la divulgation sélective.
2. Consider le processus. Si une partie souhaite invoquer l’exception de la DDNC, il est prudent de pouvoir démontrer que les considérations pertinentes ont été prises en compte – cela peut inclure des étapes telles que la participation des membres du conseil d’administration et de la direction à une discussion sur l’opportunité de la divulgation, la capacité d’articuler clairement l’objet de la divulgation et éventuellement la conclusion d’un accord de confidentialité qui interdit au pourboire de négocier ou de divulguer MNPI.
3. Engagez avec un conseiller juridique. Les questions soulevées dans cette affaire sont nuancées, et il est recommandé que toute personne ayant des préoccupations quant à la façon de procéder dans une situation donnée devrait communiquer avec son conseiller juridique pour obtenir des conseils sur la façon de naviguer dans la situation conformément aux lois.