Écrit par Simon Grant, Amanda McLachlan and Will Gatchell

Les emprunteurs et les prêteurs qui négocient des directives de paiement sur la clôture des transactions de prêt doivent tenir compte de la récente décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Kemeny v. Callidus Capital Corporation, 2023 ONCA 76.

Historique

La décision rendue dans l’affaire Kemeny découle du financement d’une opération de prêt comportant une autorisation et une directive écrites en vertu desquelles l’emprunteur a demandé que des honoraires de consultation – payables à un intermédiaire à titre de compensation pour ses efforts dans l’organisation du prêt – soient payés directement par le prêteur à partir du retrait du prêt conformément à une demande de prélèvement de l’emprunteur au prêteur remise à la clôture (l’instruction irrévocable). L’instruction irrévocable stipulait que le prêteur était tenu de payer le consultant pour ses services dès le premier prélèvement sur le prêt par l’emprunteur et (de manière quelque peu inhabituelle dans un tel document) le prêteur contre-signé pour reconnaître l’instruction irrévocable. Toutefois, lorsque la première avance en vertu de l’accord de prêt a été avancée, le prêteur n’a pas viré ces honoraires au consultant sur la première avance. Peu de temps après, l’emprunteur a été placé en insolvabilité devant un tribunal américain. N’ayant reçu aucun frais, le consultant a intenté une action contre l’emprunteur devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario (2021 ONSC 8267).

Au procès, le prêteur a fait valoir qu’il n’était pas responsable, en vertu de l’instruction irrévocable, de payer les honoraires du consultant parce que l’accord de prêt prévoyait que les avances en vertu du prêt seraient utilisées pour rembourser tous les créanciers garantis de l’emprunteur, de manière à placer le prêteur en position de première priorité unique. Cela fait, le prêteur n’aurait pas les fonds disponibles pour payer les honoraires du consultant à même la première avance du prêt. Le juge de première instance a rejeté l’argument du prêteur, concluant que le prêteur était responsable envers le consultant du montant de ses honoraires tel qu’il est énoncé dans l’instruction irrévocable — à la fois dans le contrat et en tant que fiduciaire — et le jugement a été rendu au montant de 679 800 $ US (le montant des honoraires). Ce faisant, le juge de première instance a également conclu que l’instruction irrévocable exigeait que le prêteur détienne les honoraires du consultant en fiducie pour lui et imposait les obligations d’un fiduciaire au prêteur en ce qui concerne le montant de ses honoraires: Le prêteur était tenu de s’assurer que les fonds étaient versés au consultant à même la première avance du prêt.

Motifs de la Cour d’appel

La Cour d’appel a finalement confirmé la décision du tribunal inférieur selon laquelle le prêteur avait manqué à son obligation contractuelle et était tenu de payer les honoraires du consultant tel que stipulé dans l’instruction irrévocable signée. Ce faisant, la Cour d’appel a rejeté l’argument du prêteur selon lequel le tribunal de première instance avait commis trois erreurs de droit, résumées ci-dessous :

1. Le prêteur a soutenu que le juge de première instance avait mal interprété l’instruction irrévocable comme une garantie entre l’emprunteur et le prêteur et qu’il ne devrait pas être obligé de couvrir les honoraires d’expert-conseil engagés par l’emprunteur en raison de l’insolvabilité de l’emprunteur. La Cour d’appel a rejeté cet argument, concluant que l’instruction irrévocable plaçait une obligation contractuelle sur le prêteur dans un langage très clair: si le produit du prêt était avancé, le prêteur était tenu de lui payer les honoraires du consultant directement à même la première avance de fonds; le défaut de le faire, comme ce fut le cas en l’espèce, constitue une contravention au contrat. En rejetant cet argument, la Cour d’appel a également indiqué un autre motif pour distinguer l’instruction irrévocable d’une garantie, en ce sens qu’elle n’exigeait pas que le prêteur paie les honoraires du consultant de sa poche. Si les fonds de prêt n’avaient pas été avancés, le prêteur n’aurait eu aucune obligation de payer; toutefois, après avoir avancé les fonds, le prêteur était tenu de se conformer à son accord dans l’Instruction irrévocable.
   
   Au paragraphe 26 des motifs, la Cour d’appel a également conclu que le juge de première instance avait tenu compte de la matrice factuelle entourant l’instruction irrévocable dans son interprétation, y compris la convention de prêt elle-même (dont le prêteur a soutenu sans succès les modalités avaient modifié l’entente contenue dans l’instruction irrévocable) et certains aspects des négociations qui ont mené à sa signature.
2. Le prêteur a également soutenu qu’il n’avait pas manqué à ses obligations en matière de fiducie en vertu de l’instruction irrévocable parce qu’aucun produit n’était disponible à partir du premier prélèvement du prêt à l’emprunteur après que ses créanciers garantis (c.-à-d. le prêteur) ont été payés à partir du produit du prêt. La Cour d’appel a rejeté cette proposition, concluant qu’il n’y avait aucune réserve dans l’instruction irrévocable stipulant qu’il devait y avoir suffisamment d’argent disponible sur le produit du prêt avant que le consultant puisse être payé. En fait, le contexte factuel était tel que le consultant, connaissant la situation financière difficile de l’emprunteur, a expressément demandé l’assurance qu’il serait l’un des premiers à être payé.
3. Enfin, le prêteur a fait valoir que même s’il était lié par l’instruction irrévocable de payer les honoraires du consultant, la conduite subséquente du consultant l’empêchait de recevoir ses honoraires. Le prêteur a fondé cet argument sur des déclarations qui auraient été faites au cours de négociations subséquentes entre les parties à la suite de la signature de l’instruction irrévocable. Plus précisément, le prêteur a allégué qu’au cours des négociations, le consultant avait convenu que l’instruction irrévocable n’était d’aucun effet pendant les négociations qui se sont déroulées sur plusieurs jours en juin 2014. En rejetant cet argument, la Cour d’appel a souligné que le dossier ne semblait pas appuyer la position du prêteur selon laquelle le consultant avait convenu que l’instruction irrévocable était inépuisable, mais, quoi qu’il en soit, a noté que les négociations avaient été déclenchées par le fait que le prêteur avait adopté la position selon laquelle le paiement des honoraires du consultant à même la première avance constituait une menace pour la clôture de l’accord de prêt lui-même. Au cours des négociations qui ont suivi, le consultant avait offert de réduire ses honoraires à 400 000 $US si les honoraires étaient payés en totalité dans le cadre du décaissement de clôture des fonds du prêt, mais il a déclaré qu’un non-paiement des frais réduits à la clôture aurait pour conséquence que l’instruction irrévocable resterait en vigueur et de plein effet. L’accord de prêt a finalement été conclu, la première avance a été faite et aucun frais réduit n’a été payé. La Cour d’appel a rejeté l’argument de l’appelant selon lequel le juge de première instance avait commis une erreur en appliquant les conditions de l’instruction irrévocable pour exiger le paiement de la totalité des honoraires du consultant.

Points à retenir pour les prêteurs et les emprunteurs:

La décision rendue dans l’affaire Kemeny contient d’importantes leçons à tirer pour les emprunteurs et les prêteurs qui négocient des paiements sous la direction des flux de fonds à la clôture :

1. Pour les prêteurs : La décision démontre clairement le risque qu’un prêteur assume en ne respectant pas les modalités de paiement. En l’espèce, le prêteur a été jugé responsable du paiement des honoraires du consultant à même ses propres fonds, même après que tous les fonds du prêt eurent été déboursés. Un prêteur prudent devrait examiner attentivement les directives de paiement avant la clôture afin de s’assurer que la direction reflète fidèlement les paiements qu’il a l’intention d’effectuer.
2. Pour les emprunteurs : Bien que la Cour d’appel ait confirmé le caractère exécutoire de l’instruction irrévocable contre le prêteur, l’une des raisons pour lesquelles la Cour l’a fait était que l’instruction irrévocable avait été reconnue et contre-signée par le prêteur, ce qui est quelque peu inhabituel. Les emprunteurs prudents (et les tiers qui reçoivent un paiement) peuvent donc demander que les instructions de paiement soient contre-signées par le prêteur, en particulier lorsqu’il y a un risque d’insolvabilité.

Si vous avez des questions concernant des questions semblables à celles soulevées par le présent appel, veuillez communiquer avec le groupe Bennett Jones Financial Services group ou Commercial Litigation group.