(Réel) Earnouts successoraux : les risques et les récompenses des bonus de densité

Écrit par Craig Garbe, Andrew Jeanrie et Brooke Ash

L’évaluation d’un actif commercial est une affaire délicate. Souvent, aux yeux d’un acheteur, la valeur d’un actif est liée en partie à la probabilité d’événements futurs - une commande client importante, un changement dans les habitudes d’achat, une approbation du gouvernement, etc. Il est donc tout à fait naturel que, lorsqu’un vendeur et un acheteur ne parviennent pas à s’entendre sur le prix d’un actif, les parties conviennent de relier ce prix (ou une partie de celui-ci) à la survenance de ces événements futurs. Dans le monde des fusions et acquisitions, ce lien se cristallise souvent comme un « paiement d’earnout », un paiement futur de l’acheteur au vendeur qui dépend du rendement de l’entreprise après la fusion. Dans le monde du développement immobilier, une version simplifiée de ce concept d’avantages d’entreprise devient rapidement (ou est peut-être déjà) monnaie courante : le bonus de densité.

À son niveau de base, une prime de densité est généralement structurée comme une obligation d’effectuer un paiement futur, assumé par un acheteur en faveur d’un vendeur, qui est déclenchée par un changement dans les droits de permettre l’aménagement sur une propriété d’un bâtiment / amélioration d’une taille / portée particulière. Il y a moins de variables à un bonus de densité qu’un paiement d’earnout (les paiements d’earnout tournant généralement sur les calculs des bénéfices d’entreprise qui impliquent intrinsèquement des positions et des déterminations comptables et fiscales subjectives), mais, comme nous l’expliquerons dans ce post, les variables dans un accord de bonus de densité peuvent poser une base tout aussi importante pour le désaccord si elles ne sont pas soigneusement construites. Tout comme les paiements d’avantages ont été cloués au pilori comme un « excellent moyen d’éviter les litiges maintenant en les assurant plus tard », les primes de densité peuvent sembler être une solution simple pour parvenir à un accord sur un prix d’achat, seulement pour découvrir des années plus tard qu’il n’y a jamais eu d’accord sur le prix du tout. Un examen et une interprétation appropriés de ces concepts contractuels sont essentiels pour donner à chaque partie une compréhension claire de ses droits et de ses risques.

Quand est le rezonage, et quelle est la valeur future ?

L’une des questions les plus épineuses, et les plus souvent négligées, dans la création d’une prime de densité est le « quand » : la détermination du moment où un changement dans les droits s’est produit. Les changements de zonage et d’utilisation du sol peuvent être confirmés par un organisme d’arbitrage administratif particulier (p. ex., le Tribunal foncier de l’Ontario en Ontario, anciennement la Commission des affaires municipales de l’Ontario/le Tribunal d’appel de l’aménagement local) ou peuvent être imposés par un gouvernement municipal ou provincial. Si elle est confirmée par un organisme juridictionnel, la décision est-elle définitive au moment de sa publication, ou les délais d’appel prévus par la loi doivent-ils d’abord expirer, puis que se passe-t-il si un appel est interjeté ? Si elle est imposée par un gouvernement municipal ou provincial, la loi est-elle définitive à la date de son adoption, ou doit-elle être proclamée en vigueur ou recevoir la sanction royale ? ¹ Et même une fois « final », que se passe-t-il si l'«octroi » de la permission de permettre un développement particulier est conditionnel ou conditionnel à d’autres événements ou circonstances ? Et est-il important que ces événements ou circonstances soient sous le contrôle du vendeur ou de l’acheteur ou hors de celui-ci ?  Par exemple, si un règlement de zonage propre au site est « définitif », mais que l’achèvement de la route à proximité ou de l’infrastructure doit être achevé par la municipalité sont nécessaires avant la construction du bâtiment ou de l’amélioration prévu, est-ce que c’est vraiment définitif ? Que se passe-t-il si l’achèvement de ces améliorations à l’infrastructure est sous le contrôle du promoteur, car il en assumera le coût et a accepté d’assurer leur achèvement conformément à une entente de développement avec la municipalité ? Est-il important que ces améliorations de l’infrastructure soient l’objet d’une retenue ou de conditions dans le zonage ? Est-ce que l’un d’entre eux change l’analyse ? Que se passe-t-il si la permission d’augmenter la densité est accordée, mais qu’elle est conditionnelle au paiement d’une multiplication par dix des avantages communautaires ou des logements abordables qui rendent tout développement financièrement irréalisable - dans ce cas, la densité a-t-elle jamais vraiment été autorisée ? Et même une fois que la densité a été déterminée comme ayant été accordée, l’obligation de bonus continue-t-elle de vivre dans le cas où des augmentations de densité ultérieures sont obtenues plus tard ?

Une entente de prime de densité bien rédigée peut tenir compte de ces divers scénarios, mais une telle entente exige que les parties se penchent sur les nombreux scénarios potentiels qui pourraient se produire et qu’elles comprennent des dispositions pour y faire face. À un moment donné, les parties devraient également se demander si ce sont les droits eux-mêmes qui sont suffisants pour donner à la partie qui paie la certitude qu’elle réalisera en fin de compte une valeur suffisante pour justifier le paiement de la prime de densité. L’autorisation du gouvernement par le biais d’un rezonage est une pièce importante du puzzle du développement, mais n’est pas la seule.  Si l’on laisse de côté les facteurs dépendants du marché liés à tout aménagement (coûts de construction, vente d’aménagement ou valeur locative, etc.) qui peuvent également avoir une incidence sur la réalisation de la valeur, des approbations gouvernementales supplémentaires (ententes sur le plan d’implantation, accords de contribution et permis de construction) sont susceptibles d’être requises à diverses autres étapes du processus d’aménagement. Au lieu de rezoner, l’achèvement du développement serait-il un meilleur déclencheur pour ce paiement futur ? Ou, peut-être, la répartition des risques par le biais d’un prix d’achat fixé actuellement est-elle la meilleure résolution ?

Qu’est-ce qui peut être construit, et est-ce que je le voulais même de toute façon ?

Deuxièmement, la question difficile du « quand » est la question « quoi » : que doit permettre exactement le rezonage pour déclencher l’obligation de paiement ? Souvent, le déclencheur du paiement, ainsi que la détermination du montant du paiement, se tourneront sur la zone de développement autorisée (soit en pieds carrés ou en mètres carrés, avec soin de s’assurer que tout prix par unité carrée est clairement déterminé pour l’un ou l’autre). Mais tous les pieds carrés ne sont pas créés égaux. Un pied carré d’espace sous le niveau du sol a-t-il une valeur égale à un espace au-dessus du niveau du sol ? Que se passe-t-il si une structure de stationnement au-dessus du niveau du sol est envisagée ? Un pied carré de hall d’entrée ou une aire commune ou un espace d’agrément a-t-il une valeur égale à l’espace dans une unité résidentielle ou commerciale ? La zone résidentielle a-t-elle la même valeur que la zone commerciale, et le critère de déclenchement (ou le montant du paiement par pied carré) devrait-il tenir compte de différentes évaluations ? Si un aménagement résidentiel est envisagé, le bâtiment ou l’amélioration contiendra-t-il des exigences en matière de superficie de logement abordable imposées par le gouvernement qui devraient être exclues aux fins de la détermination d’un calcul de la superficie en pieds carrés lorsque le logement abordable ne génère aucun profit ? Que se passe-t-il si le niveau d’abordabilité déclenche réellement une perte sur l’espace construit ? Et que se passerait-il si, comme dans 249 Ontario (voir la note de bas de page ci-dessus), les terres assujetties à la prime de densité étaient « combinées » avec d’autres terres à des fins de réaménagement ? Une telle agrégation de terres a-t-elle une incidence sur les calculs des prix bonus et, dans l’affirmative, comment ?  Encore une fois, une rédaction appropriée peut répondre à chacune de ces questions, mais sans un examen attentif de ces termes, il est peu probable que la common law interdira pour combler les lacunes à la satisfaction de chaque partie.

Les Parties devraient également examiner la possibilité d’imposer unilatéralement des droits de zonage et d’aménagement très permissifs. Dans un monde où l’aménagement immobilier (en particulier le développement résidentiel à logements multiples) est de plus en plus politique, il est possible que le développement futur d’un site soit accordé au-delà des attentes d’un propriétaire. ² Un gouvernement provincial ou municipal favorable au développement pourrait, en théorie, permettre l’existence d’une superficie illimitée de pieds carrés sur un site devant faire l’objet d’une densification importante dans des zones urbaines clés. ³ Dans un tel scénario, comment fonctionnerait un paiement de bonus qui active une zone de développement maximale connaissable ? Quel est le produit de $10psf multiplié par ∞ ? Bien sûr, le potentiel de développement est limité par les possibilités physiques et techniques, mais est-ce la limite envisagée par l’accord, ou par les parties ? 

En même temps, que les parties examinent exactement ce qui doit être autorisé afin de déclencher des obligations futures, elles devraient également examiner dans quelle mesure une partie doit prendre des mesures positives pour demander cette autorisation. C’est une loi bien établie au Canada que chaque partie à un contrat a l’obligation d’exécuter ce contrat de bonne ^foi4, mais cela signifie-t-il poursuivre le rezonage à tout prix financier ? Par exemple, la doctrine de la bonne foi peut être enfreinte si un acheteur agit dans l’intention de priver le vendeur d’un paiement d’earnout. Malgré cela, les obligations liées aux contrats de retrait sont généralement limitées à ce qui est explicitement écrit dans l’accord, mais les parties se rendent un mauvais service si elles ne sont pas claires sur la norme de rendement à laquelle elles s’attendent. ⁵

Hypothèques et taxes et échéanciers, Oh My

Une fois que les principales modalités d’un accord de prime de densité sont réglées, les parties devraient commencer à tenir compte des circonstances entourant également. Du point de vue d’un vendeur, il sera important de s’assurer que l’exécution de l’accord par l’acheteur est assurée et de tenir compte de l’échéancier pendant lequel cette obligation se poursuit. Cette obligation liera-t-elle les futurs propriétaires du terrain si l’acheteur n’est pas le promoteur ultime et, dans l’affirmative, comment le vendeur s’assurera-t-il que ces propriétaires sont liés ? Y a-t-il un échéancier précis pour la fin de l’obligation de paiement et, dans l’affirmative, que se passe-t-il si un rezonage est presque terminé à cette date ? La création d’un droit contractuel au paiement n’est pas, en soi, un intérêt dans un bien-fonds qui est correctement enregistrable sur le titre d’une ^{propriété6,} de sorte qu’un vendeur aura-t-il besoin d’une garantie supplémentaire pour assurer l’exécution ? L’acheteur devrait peut-être être obligé d’accorder une hypothèque collatérale au vendeur pour l’aider à s’acquitter de ses obligations en vertu de la convention de prime de densité, mais si tel est le cas, l’acheteur doit être préparé au statut de créancier hypothécaire du terrain du vendeur. L’acheteur aura probablement besoin du consentement de ses prêteurs conventionnels (et d’ententes avec les trois parties) pour permettre une telle hypothèque, et devra s’assurer que son vendeur n’obtient pas de droits et de clauses restrictives hors taille qui seraient généralement accordés à un prêteur conventionnel (c.-à-d. approbations de développement supplémentaires, restrictions de vente, droits d’étape, etc.). Si de futures ententes municipales seront enregistrées ou si des parties de la propriété seront transférées à une municipalité, le vendeur (en tant que créancier hypothécaire) doit être tenu de reporter ou de décharger afin de les permettre, de peur d’obtenir des droits de contrôle de jure sur le terrain qui n’étaient pas nécessairement prévus.  Une autre structure de sûreté (comme une lettre de crédit ou la cession d’une sûreté en espèces) pourrait être envisagée ; mais l’acheteur doit être préparé aux coûts supplémentaires de ces méthodes (et négocier une compensation pour eux dès le départ comme souhaité).

De même, un acheteur doit être conscient des effets d’un tel paiement futur au vendeur et en tenir compte, s’il se produit. Bien qu’un droit contractuel à un paiement futur puisse ne pas constituer un droit enregistrable sur un bien-fonds, un tel paiement peut très bien constituer une contrepartie supplémentaire payable pour le terrain qui est assujetti aux droits de cession immobilière. En Ontario, par exemple, de tels paiements constituent presque certainement « une contrepartie ... conférée ... à toute personne dans le cadre de l’arrangement relatif au transfert » en vertu de la Loi sur les droits de cession foncière. ⁷ Comme nous l’avons indiqué dans notre publication détaillée antérieure au sujet de cet écueil et d’autres pièges en matière de droits de cession foncière en Ontario, il y a également un risque que l’impôt supplémentaire à payer soit assujetti à des intérêts à compter de la date de l’acquisition du terrain, même si l’obligation pour un tel paiement ne s’accumule qu’à un moment donné dans le futur. ⁸ Les acheteurs payeurs doivent être conscients de ce risque et en tenir compte lorsqu’ils déterminent si le paiement d’une prime de densité est le mécanisme approprié pour aider à fixer le prix d’achat d’une propriété.

Réflexions finales

Lier la valeur à un événement futur contingent est un excellent moyen pour les vendeurs et les acheteurs de parvenir à un accord et de maximiser la valeur - cela peut également créer une incertitude et un risque importants. Cela ne signifie pas que de tels arrangements ne valent pas la peine, mais la clé pour extraire de la valeur de ces arrangements est de leur donner le temps et la considération qu’ils méritent. À certains égards, un accord de prime de densité s’apparente à la création d’une coentreprise pointue et ciblée entre deux parties, les alignant sur la création de valeur dont elles peuvent toutes deux bénéficier. Mais tout comme les parties ne devraient pas s’unir à la légère ensemble, elles ne devraient pas créer à la légère une obligation de prime de densité. Avec un peu de temps et de considération, les parties peuvent trouver le juste milieu qui leur convient. Veuillez contacter les auteurs de ce blog pour plus d’informations sur les questions abordées dans cet article, ou pour obtenir de l’aide alors que vous cherchez à identifier et à mettre en œuvre des transactions de cette nature.