Une décision (en anglais) récente de la Cour d’appel de l’Alberta1 a conclu que dès qu’une entreprise a remis ses rapports d’enquête aux organismes de réglementation dans le cadre d’un incident pipelinier, le privilège sur les rapports a été perdu.
Le privilège relatif au litige est un type de privilège générique qui s’applique à un document ou à un groupe de documents dont l’objet principal est de servir dans le cadre d’un litige. Cela peut survenir pendant qu’un litige est en cours, ou quand on s’attend raisonnablement à ce qu’il y ait un litige. Le privilège dure aussi longtemps que le litige, mais tant que le litige est en cours, il permet aux parties d’enquêter, d’élaborer des stratégies et de connaître leur cas sans craindre que des renseignements importants et sensibles soient exposés à l’autre partie.
Les parties n’ont pas à remettre de documents privilégiés dans le cadre d’une enquête réglementaire, à moins que l’organisme de réglementation n’ait le pouvoir légal explicite d’exiger leur divulgation.
En réponse à une défaillance majeure d’oléoduc en 2015, CNOOC a mené une enquête interne, embauché des consultants externes et généré au moins deux rapports sur les raisons de la défaillance de l’oléoduc. L’un a été créé à l’interne (le rapport Nexen) et l’autre était un rapport de diverses mesures et données relatives à la défaillance préparé par une société d’ingénierie tierce (le rapport Skystone).
Dans le cadre de cette enquête, l’avocat de CNOOC a transmis à l’interne qu’un litige civil était une réelle possibilité et, pour cette raison, aurait demandé que l’enquête soit menée sur une base privilégiée et confidentielle. À ce titre, CNOOC a revendiqué le privilège relatif au litige à l’égard du rapport Nexen et du rapport Skystone comme découlant de cette « enquête privilégiée ».
L’Alberta Energy Regulator (AER) réglemente l’exploitation des pipelines. L’article 76 des Pipelines rules2 obligeait CNOOC à préparer et à soumettre un rapport d’« analyse de la cause fondamentale » de la défaillance du pipeline. CNOOC a coopéré avec l’AER et, pour s’acquitter de ses obligations en vertu de l’article 76, lui a fourni des copies des rapports Nexen et Skystone. Ce faisant, CNOOC n’a pas explicitement déclaré que les rapports étaient confidentiels et privilégiés3. Toutefois, à la demande de CNOOC, les deux rapports n’ont pas été publiés sur le site Web de l’AER.
CNOOC est également réglementé par l’Association of Professional Engineers and Geoscientists of Alberta (APEGA), qui menait sa propre enquête sur la défaillance. Encore une fois, à la demande de l’APEGA (mais sans obligation légale claire comme celles de l’article 76 des Pipelines rules et de l’AER), CNOOC a remis des copies des rapports Nexen et Skystone à l’APEGA. Même si CNOOC a demandé à l’APEGA de garder les rapports confidentiels, elle a convenu que l’APEGA pouvait les utiliser à n’importe quelle fin pour laquelle elle l’exigeait en vertu de la Engineering and Geoscience Professions Act.
Environ un an après avoir fourni les rapports à l’AER et à l’APEGA, CNOOC a poursuivi les sociétés d’ingénierie et d’experts-conseils ayant participé à la conception du pipeline, alléguant la négligence et la rupture de contrat. Elle a revendiqué le privilège sur les rapports dans cette poursuite.
Lorsque les sociétés d’ingénierie poursuivies par CNOOC ont demandé des copies des rapports au cours du litige, CNOOC s’y est opposé, affirmant que les rapports étaient protégés par le privilège relatif au litige. Les défendeurs ont alors demandé à la Cour de faire produire les rapports.
Le juge de la Cour du Banc du Roi de l’Alberta responsable de la gestion de l’instance a décidé que les rapports n’étaient pas confidentiels, et que même s’ils l’étaient, CNOOC avait renoncé à ce privilège lorsqu’il les avait volontairement remis à l’AER et à l’APEGA.
Le comité de trois juges était du même avis que le tribunal inférieur, à savoir que même si les rapports étaient privilégiés, ce privilège avait été perdu lorsque les rapports ont été divulgués aux organismes de réglementation.
Le privilège relatif au litige n’est pas un privilège général que les avocats peuvent faire valoir à l’égard de tous les documents d’une enquête; l’objet principal de la création de chaque document doit être examiné individuellement. Un document ne peut pas être privilégié simplement en l’étiquetant de cette façon ou en l’adressant à un avocat4.
Le juge responsable de la gestion de l’instance a fait remarquer que les rapports n’avaient pas respecté le critère de l’objet principal en raison de leur utilisation prévue pour répondre aux préoccupations environnementales, aux problèmes de santé et de sécurité, aux questions de réparation ou de remplacement du pipeline, ainsi qu’aux préoccupations commerciales générales5. La Cour d’appel ne s’est pas prononcée sur la question de savoir si le juge responsable de la gestion de l’instance avait raison sur cette conclusion, car elle a convenu que tout privilège, s’il avait existé, était finalement levé6.
Le privilège peut faire l’objet d’une renonciation intentionnelle et non intentionnelle, par exemple lorsqu’une personne utilise un document d’une manière incompatible avec le privilège, ou le traite autrement comme n’étant plus confidentiel7. Dans le contexte du privilège relatif au litige, le simple fait de donner un document à un tiers ne constitue pas une renonciation au privilège, mais la prise en compte de la personne à qui il a été divulgué, de la raison pour laquelle il l’a été, de la question de savoir s’il y a une injustice à l’égard de la partie qui demande l’accès au document et l’utilisation que le tiers a l’intention de faire du document sont tous des facteurs pertinents8.
En l’espèce, la Cour d’appel a statué que CNOOC avait renoncé au privilège en donnant des copies à l’AER (qui, selon la Cour, était une partie ayant des intérêts opposés dans le contexte d’éventuelles procédures d’exécution)9 et à l’APEGA10. Bien que CNOOC ait l’obligation de fournir une analyse de la cause fondamentale à l’AER, il n’avait aucune obligation de lui fournir un rapport privilégié. Par conséquent, s’il existait un privilège sur les rapports en cause, la conduite de CNOOC devait être considérée comme une renonciation11. En ce qui concerne l’APEGA, la Cour a noté que l’APEGA était susceptible d’utiliser les rapports pour enquêter sur d’autres parties ayant participé à la conception du pipeline (y compris les défendeurs mêmes qui étaient partie à cette affaire), et qu’elle devrait partager les rapports avec eux si des accusations étaient portées contre eux12. Ces actions étaient incompatibles avec le privilège relatif au litige invoqué13.
Cette affaire a des répercussions sur d’autres sociétés faisant l’objet d’enquêtes réglementaires découlant d’incidents d’exploitation. Les sociétés peuvent envisager de préparer des rapports distincts à des fins différentes (par exemple, les rapports qui doivent être fournis à l’organisme de réglementation pour satisfaire aux exigences légales, par opposition aux rapports destinés à tenir compte des considérations juridiques et de la stratégie en prévision d’un litige découlant d’un incident).
Les circonstances dans lesquelles un organisme de réglementation peut exiger un document privilégié sont très étroites; la loi doit prévoir spécifiquement une telle demande14. Les sociétés devraient examiner attentivement la demande de divulgation d’un organisme de réglementation et s’assurer qu’il a le pouvoir légal approprié de présenter une telle demande.
Bennett Jones possède une vaste expérience des questions relatives à une intervention en cas d’incident et à la réglementation. Si vous avez des questions sur cette affaire ou si vous avez besoin d’aide pour une intervention en cas d’incident, veuillez communiquer avec l’un des auteurs ou notre groupe Réglementation.
1 CNOOC Petroleum North America ULC v. ITP SA, 2024 ABCA 139.
2 Alta. Reg. 91/2005 (en anglais).
3 Quant au résultat, même si elle avait fait une telle déclaration, elle n’aurait probablement pas eu d’incidence sur l’analyse de la renonciation.
4 Au paragr. 47 (en anglais).
5 Aux paragr. 59 à 65 (en anglais).
6 Au paragr. 44 (en anglais).
7 Au paragr. 48 (en anglais).
8 Aux paragr. 51 (en anglais) et 63 (en anglais).
9 Aux paragr. 64 à 67 (en anglais).
10 Aux paragr. 72 à 74 (en anglais).
11 Au paragr. 62 (en anglais).
12 Aux paragr. 72 à 74 (en anglais).
13 Au paragr. 74 (en anglais).
14 Au paragr. 62 (en anglais).