La Cour d’appel de l’Ontario a récemment rendu sa décision dans Baldwin v Imperial Metals Corporation, 2021 ONCA 838 [Imperial Metals] et a fourni des directives supplémentaires sur le rôle que joue la correction publique dans les réclamations pour fausses déclarations sur le marché secondaire en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario.
La réclamation dans l’affaire Imperial Metals portait sur un communiqué de presse publié par Imperial Metals Corporation (Imperial), un émetteur déclarant. Le communiqué de presse a révélé que l’installation de stockage de la mine d’or et de cuivre de l’entreprise a été percée et a rejeté une quantité indéterminée d’eau et de résidus. Cette nouvelle a été suivie d’une forte baisse du cours de l’action de l’Impériale.
Par conséquent, un actionnaire de l’Impériale a présenté une requête à la Cour supérieure de l’Ontario en vue d’obtenir l’autorisation d’intenter une action collectif en vertu de la partie XXIII.1 de la Loi sur les valeurs mobilières, le régime de valeurs mobilières prévu par la loi de l’Ontario pour les réclamations pour fausses déclarations sur le marché secondaire. Avec l’autorisation du tribunal, ce régime prévoit une cause d’action civile à quiconque acquiert ou dispose des titres d’un émetteur au cours de la période entre le moment où l’émetteur publie un document qui contient une fausse déclaration et le moment où ces fausses déclarations sont « publiquement corrigées ».
Dans sa requête en autorisation, l’actionnaire demandeur a soutenu qu’Imperial avait fait l’affaire de négligence dans la conception, la construction et l’exploitation de l’installation d’entreposage, et que les divulgations publiques de la société contenaient de fausses déclarations (y compris par omission) liées à l’installation. Le demandeur a également allégué que le communiqué de presse subséquent d’Imperial au sujet de la violation de l’installation d’entreposage avait publiquement corrigé ces fausses déclarations.
Le juge saisi de la requête a rejeté la requête en autorisation de l’actionnaire, statuant que l’actionnaire n’avait pas établi une correction publique « discrète et identifiable ». Cette correction, a-t-on soutenu, doit être raisonnablement susceptible de révéler au marché l’existence d’un faux énoncé de fait important ou d’une omission d’énoncer un fait important. Le juge saisi de la requête a conclu que le communiqué de presse d’Imperial n’était pas une correction publique parce qu’il ne faisait que décrire la violation et l’action subséquente de la compagnie. En d’autres termes, cela ne constituait pas une « correction » de quoi que ce soit qui avait été dit précédemment.
Le juge saisi de la requête a fait remarquer que, dans les circonstances, le communiqué de presse n’aurait pu servir de correction que si la fausse déclaration antérieure avait déclaré que « [l]'installation [d’entreposage] est construite pour être à l’épreuve des défaillances et ne sera jamais, jamais en échec ». Par conséquent, le juge saisi de la requête n’a pas jugé nécessaire de déterminer si les déclarations publiques d’Imperial au sujet de la conception sécuritaire, la construction ou l’exploitation de l’installation d’entreposage contenait de fausses déclarations.
La Cour d’appel a statué que le juge saisi de la requête avait placé la barre trop haut pour ce qui constitue une correction publique. De plus, sans un examen de la preuve au sujet des fausses déclarations ou des omissions alléguées, la Cour d’appel a conclu qu’il serait impossible pour le juge saisi de la requête de déterminer si la correction publique alléguée était raisonnablement susceptible d’être comprise dans le marché comme corrigeant ce qui était trompeur dans la déclaration contestée. Bref, le juge saisi de la requête a appliqué un cadre incorrect à son analyse.
La Cour d’appel a donc accueilli l’appel et a renvoyé la requête en autorisation au tribunal inférieur.
Comme il l’a fait dans sa décision précédente, Drywall Acoustic Lating and Insulation, Local 675 Pension Fund v Barrick Gold Corporation, 2021 ONCA 104 [Barrick] (sur laquelle la Cour d’appel s’est beaucoup appuyée pour rendre ses conclusions), la Cour d’appel a laissé ouverte la question de savoir si la correction publique est un élément de la cause d’action prévue par la loi. La Cour d’appel a réitéré que la correction publique est néanmoins une « partie nécessaire du régime législatif », tout en précisant qu’elle ne joue qu’un rôle « modeste » dans ce régime (du moins à l’étape de l’autorisation).
À l’étape de l’autorisation, la Cour d’appel a statué que la question primordiale concernant une correction publique est « de savoir si la correction publique alléguée était raisonnablement susceptible d’être comprise dans le marché secondaire comme corrigeant ce qui était trompeur dans la déclaration contestée ».
Une analyse appropriée d’une correction publique à cet égard exige d’aller au-delà du texte de la correction alléguée – elle nécessite d’examiner (1) le contexte dans lequel la correction alléguée a été effectuée; et (2) la façon dont la correction publique alléguée aurait été comprise dans le marché secondaire.
La Cour d’appel a conclu que pour satisfaire à cette norme, « il n’est pas nécessaire qu’il y ait une symétrie faciale entre la correction publique et la fausse déclaration ou l’omission alléguée ». Il suffit plutôt qu’il y ait un lien ou un lien entre la correction publique plaidée et la fausse déclaration alléguée.
Bien que la majorité des cas de fausses déclarations sur le marché secondaire au Canada puissent comporter des corrections publiques expresses, cela n’empêche pas le demandeur de demander au tribunal de déduire une correction fondée sur autre chose qu’une déclaration expresse de la société, ainsi que sur la réponse du marché.
Contrairement aux allégations de fausses déclarations en common law, la Loi sur les valeurs mobilières élimine la nécessité pour un demandeur de plaider ou d’établir le lien de causalité, en jugeant s’y fier. Par conséquent, la Cour d’appel a confirmé que l’élément de fausse déclaration fait « le gros du travail » dans la cause d’action prévue par la loi.
Les fausses déclarations « sont le tort en cause » et font partie du contexte entourant une correction publique. Par conséquent, dans la plupart des cas, les juges de première instance ou de requête doivent tenir compte (1) de la fausse déclaration alléguée; 2° la correction publique alléguée; et (3) le contexte des deux pour déterminer s’il y a consentement. En effet, la Cour supérieure de l’Ontario a récemment suivi ce cadre pour refuser l’autorisation dans
En vertu du cadre, la Cour d’appel a noté qu'« il restera loisible au défendeur d’établir que la baisse du cours de l’action a été causée par les conditions générales du marché, ou par un développement particulier dans l’entreprise de l’émetteur ou l’industrie qui n’était pas une conséquence de la divulgation inadéquate ». Cela peut éclairer le contexte environnant et montrer qu’une correction alléguée n’est en fait pas du tout une correction.
La Cour d’appel a décrit les objets de la partie XXIII.1 de la Securities Act dans sa décision, concluant qu’elle visait à dissuader les sociétés de ne pas divulguer, à protéger les investisseurs et à encourager les émetteurs publics à divulguer des renseignements exacts et opportuns, tout en évitant l’expérience américaine de « poursuites de grève » prédatrices » (d’après les recommandations du Comité Allen en 1997).
La Cour d’appel a fait remarquer que sa décision de mettre l’accent sur la compréhension qu’a le marché d’une prétendue correction publique est conforme à l’objectif d’encourager la divulgation exacte et opportune. Selon la Cour d’appel, permettre aux émetteurs de se soustraire à leur responsabilité en faisant des divulgations vagues ou générales pourrait miner la confiance dans le marché des valeurs mobilières.
La décision de la Cour d’appel dans l’affaire Imperial Metals (et Barrick) crée une approche plus large pour définir une correction publique dans les allégations de fausses déclarations sur le marché secondaire. Bien que de nombreuses décisions demeurent claires et comportent des corrections publiques expresses, les demandeurs peuvent demander au tribunal de déduire moins que des corrections expresses plus souvent.
Dans ces cas, le champ de bataille sur les prétendues corrections publiques entre les demandeurs et les défendeurs se concentrera probablement sur les différends sur la fausse déclaration elle-même, le contexte environnant d’une correction alléguée (y compris la cause du mouvement du cours de l’action) et la compréhension du marché de celle-ci.
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