Les obligations sont couramment utilisées sur les projets de construction au Canada pour fournir une garantie aux propriétaires, aux sous-traitants et aux autres parties qui fournissent de la main-d’œuvre et des matériaux en cas d’insolvabilité ou d’autre défaillance de l’exécution. Cependant, dans la récente décision de la Cour d’appel de l’Ontario Urban Mechanical Contracting Ltd v Zurich Insurance Company Ltd, 2022 ONCA 589 [Urban Mechanical],, la capacité d’un tiers innocent de présenter une réclamation en vertu d’une caution peut être remise en question.
Urban Mechanical implique un projet d’hôpital de partenariat public-privé. Cinq ans après que Zurich Insurance Company Ltd., agissant à titre de caution, a conclu un accord pour fournir des cautions, il a été découvert que l’entrepreneur et les représentants de l’hôpital auraient commis des fausses déclarations frauduleuses pour obtenir le contrat. La caution a alors cessé de payer les sous-traitants et a cherché à annuler les cautionnements d’exécution et de paiement en raison des fausses déclarations frauduleuses. Les sous-traitants ont présenté des demandes pour déclarer que la caution ne peut pas annuler les cautionnements parce que cela aurait une incidence sur leurs droits en tant que tiers innocents. En l’espèce, on a demandé au tribunal :
L’annulation est un recours en equity qui est disponible lorsqu’une partie a fait quelque chose qui est considéré comme « contraire à la bonne conscience ». Toutefois, les réparations équitables s’appliquent entre les parties à un accord et ne devraient pas lier une personne qui ne participe pas à la violation de la bonne conscience. Cette personne est appelée un « tiers de bonne foi (de bonne foi / innocent) sans préavis ».
Invoquant le principe de la « justice pratique », la Cour a rejeté l’appel interjeté par les appelants sous-traitants au motif que l’annulation peut être accordée pour éviter l’injustice entre les parties, comme par exemple en aggravant la situation d’une partie (c.-à-d. la caution) de façon injustifiée. L’implication de ce raisonnement montre que les droits d’un tiers ne constituent pas un obstacle absolu à l’annulation. Ce raisonnement affecte les principes fondamentaux du droit des contrats, la protection des attentes raisonnables des parties contractantes et les intérêts d’un tiers innocent sans préavis.
Bien qu’Urban Mechanical ait été renvoyée pour un nouveau procès, la décision révèle que le recours en annulation n’est pas impossible, même lorsqu’il s’agit de droits de tiers. À ce titre, les participants du secteur de la construction voudront peut-être utiliser des mesures pour atténuer cette incertitude.
Pour atténuer les risques mécaniques post-urbains, les prêteurs doivent s’assurer que leurs ententes de financement contiennent des obligations exigeant que l’emprunteur et son ou ses commanditaires fournissent autant de documents financiers que possible pour être en mesure d’analyser de manière exhaustive le risque financier du projet. De plus, afin de réduire au minimum le recours aux obligations et aux garanties, en plus d’avoir une disposition solide et exhaustive en matière de représentations et de garanties, les prêteurs voudront exiger des projections détaillées des flux de trésorerie de l’emprunteur, une entente directe avec le promoteur (dans la mesure du possible) et une déclaration des administrateurs de l’emprunteur sur les mesures à prendre s’il y a un risque que l’emprunteur soit en défaut de l’une des ententes de projet importantes ou pendant les difficultés financières.
Un objectif important d’une société de projet est de s’assurer que le projet respecte ses dates d’exploitation commerciale et que ses recours vis-à-vis de l’entrepreneur sont proportionnels à ses responsabilités dans d’autres ententes de projet importantes. À la lumière d’Urban Mechanical, la société du projet peut vouloir se protéger en s’assurant que le contrat de construction est facile à résilier et à céder, et que tous les contrats de sous-traitance et garanties sont également facilement cessibles. Comme la portée de l’impact d’Urban Mechanical reste inconnue, les sociétés de projet peuvent également vouloir inclure une clause de modification flexible de la loi dans leurs accords de financement et commerciaux.
En ce qui concerne le montant de la caution, idéalement, les sous-traitants et les fournisseurs (métiers) peuvent vouloir exiger que l’entrepreneur principal demande au garant ou à la caution de renoncer à leurs défenses en equity en vertu du cautionnement. Pour réduire la dépendance à l’égard des obligations, les métiers peuvent vouloir structurer les paiements en phases, avec une exigence que l’entrepreneur paie pour les travaux effectués ou les matériaux livrés à l’avance pour chaque phase.
De plus, il convient de noter que la Cour dans l’affaire Urban Mechanical ne se rend pas compte de la question de savoir si les opérations appelantes ont [traduction] « acquis des intérêts en vertu de l’obligation qu’elles pourraient avoir le droit de conserver du fait qu’elles étaient des acheteurs de valeurs ou parce qu’elles ont acquis un intérêt bénéficiaire dans le montant de l’obligation »
Bien que les derniers mots sur la question de savoir si les demandeurs ont droit au paiement restent à décider, Urban Mechanical révèle que les effets préjudiciables sur les droits de tiers de bonne foi sans préavis ne constituent pas un obstacle absolu à l’annulation. À ce stade du litige, il est difficile d’évaluer jusqu’où le tribunal est disposé à aller sans connaître tous les faits ainsi que toute la portée et l’étendue des effets préjudiciables sur les tiers innocents. Néanmoins, les participants au marché dans le secteur de la construction doivent effectuer leur exercice d’analyse des risques avec prudence.
1 Urban Mechanical Contracting Ltd c Zurich Insurance Company, 2022 ONCA 589 au para 74.