Dans une « inversion rare d’un problème typique », l’affaire Electek Power Services Inc. v Greenfield Energy Centre Limited Partnership contient un aperçu des principes pertinents applicables à la détermination de la compétence d’un tribunal arbitral en vertu du droit de l’Ontario, en commençant d’abord par la détermination de la validité d’une convention d’arbitrage existe entre les parties.
Le litige en l’espèce impliquait 10 millions de dollars en dommages-intérêts réclamés par Greenfield et prétendument causés par Electek en février 2018. Conformément à sa relation d’affaires continue, Greenfield, un opérateur d’une centrale électrique, a embauché Electek, un opérateur d’une entreprise d’équipement à haute tension, pour compléter les services d’urgence sur le transformateur de Greenfield. À la fin de la mission, Greenfield a émis son bon de commande, a signé la feuille de temps d’Electek contenant ses conditions générales, puis a reçu une facture pour les travaux fournis. Le travail d’Electek ayant prétendument causé des dommages, Greenfield a demandé une indemnisation et a soumis le différend à l’arbitrage. Ce faisant, elle s’est appuyée sur une convention d’arbitrage dans les conditions générales du bon de commande standard de Greenfield, signées par le chef de l’exploitation d’Electek des années avant la relation d’affaires active des parties. Electek n’était pas d’accord avec l’application de la convention d’arbitrage, faisant valoir que Greenfield ne l’avait jamais incluse dans aucun des contrats ou de leurs bons de commande pour les travaux. Electek a plutôt fait valoir que ses propres modalités, telles que prévues dans sa feuille de temps et ses feuilles de tarifs, régissaient la relation entre les parties. Ces termes et conditions ne comprenaient pas de convention d’arbitrage.
Electek a d’abord présenté une demande en vertu de l’article 48 de la Loi de 1991 sur l’arbitrage de l’Ontario en vue d’obtenir un jugement déclaratoire portant que l’arbitrage était invalide. À la lumière de la pandémie de COVID-19 et des protocoles d’urgence limitant les audiences des tribunaux aux questions urgentes, le juge Myers de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a ordonné aux parties de renvoyer la question de la compétence au tribunal arbitral: « Le principe de compétence-compétence suggère que le comité devrait se prononcer sur sa compétence sans préjudice du droit d’Electek de soulever la question par la suite. C’est particulièrement le cas lorsque des faits importants sont en litige. Il n’y a pas de décision de droit courte et nette qui pourrait permettre d’économiser des frais de procès importants, que ce soit ici ou là. Commencez par là. Nous serons ici à votre retour.
Le tribunal arbitral a déterminé qu’ils avaient compétence sur le différend. Bien que le tribunal ait reconnu que la validité et l’applicabilité du document standard de Greenfield étaient contestées, il a conclu que la convention d’arbitrage intégrée dans le document formait un accord indépendant qui s’appliquait à tous les différends entre les parties. Cet accord indépendant s’appliquait même en raison des propres termes et conditions d’Electek.
Electek a demandé, en vertu du paragraphe 8 de l’article 17 de la Loi de 1991 sur l’arbitrage, que « le tribunal tranche la question » de la compétence. Pour en arriver à sa décision, le juge Perell de la Cour de l’Ontario a examiné la preuve présentée au tribunal.
Le juge Perell s’est penché à titre préliminaire sur la norme de contrôle prévue au paragraphe 17(8) de la Loi de 1991 sur l’arbitrage, en s’appuyant sur la jurisprudence en vertu des dispositions correspondantes de la Loi de 2017 sur l’arbitrage commercial international de l’Ontario et de la Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international qu’elle adopte. Citant la décision de la Cour divisionnaire dans l’affaire The Russian Federation v Luxtona Limited [Luxtona] (qui fait l’objet d’un appel), le juge Perell a conclu que le rôle de la Cour en vertu de l’article 17(8) de la Loi de 1991 sur l’arbitrage est une audience de novo et non un examen judiciaire de la décision du tribunal.
Sur la question centrale de savoir si la convention d’arbitrage s’appliquait en l’espèce, le juge Perell a énoncé les trois types de lois qui régissent la compétence des arbitres à l’égard des différends: a) le droit général de la formation des contrats; b) droit procédural et législatif; et c) le droit matériel découlant de ces principes.
Après avoir examiné les principes de base de la formation des contrats, y compris la nécessité de régler les conditions essentielles, le juge Perell s’est intéressé au droit procédural et législatif, ainsi qu’au droit matériel applicable à la question de la compétence. Il a identifié sept voies procédurales pour amener la détermination de la compétence d’un arbitre devant le tribunal, parmi lesquelles une demande en vertu de l’article 17(8) de la Loi de 1991 sur l’arbitrage. Le juge Perell a précisé que certaines des voies procédurales disponibles invoqueront le principe de compétence-compétence, qui prévoit que lorsqu’il existe une cause défendable selon laquelle l’arbitre a compétence, le tribunal reportera la question de la compétence à l’arbitre lui-même. C’est le cas, par exemple, en vertu de l’article 17-1 de la Loi de 1991 sur l’arbitrage, dont le libellé reflète celui de la Loi type codifiant le principe compétence-compétence. C’est également le cas lorsque la question de la compétence de l’arbitre est une question d’interprétation contractuelle.
En vertu du droit substantiel, le juge Perell a précisé que la question de la compétence d’un arbitre est généralement une question de contrat. Dans ces cas, quatre principes s’appliquent: a) une convention d’arbitrage doit exister entre les parties; b) la convention d’arbitrage doit être légale, en ce qu’elle ne doit pas être illégale ou nulle ab initio; c) la validité de la convention d’arbitrage doit être déterminée indépendamment du reste du contrat dans lequel l’accord est inscrit; et d) la compétence est une question d’interprétation contractuelle.
Le juge Perell a finalement conclu que le tribunal n’avait pas compétence sur le différend en l’espèce parce qu’il n’y avait pas de convention d’arbitrage établie ou valide entre les parties. Bien qu’il n’ait pas eu à s’engager dans le raisonnement des arbitres en vertu de la norme de la décision correcte, le juge Perell a néanmoins critiqué leur décision. Dans ce qu’il décrivit comme un « saut tautologique », le tribunal conclut que, parce que les conditions générales du bon de commande standard étaient en litige, le présent différend relevait nécessairement de leurs limites. Le tribunal n’oublia pas s’il y avait même une convention d’arbitrage réglée pour commencer. Elle n’a pas non plus déterminé si les conditions types de Greenfield constituaient une partie indépendante du contrat qui a eu lieu pour l’incident immédiat donnant lieu à leur demande de dommages-intérêts.
D’après les faits en l’espèce, les conditions générales du bon de commande standard de Greenfield n’étaient pas en soi un accord autonome. Elles ne sont entrées en vigueur qu’une fois annexées ou incorporées par renvoi dans un bon de commande. La Cour de l’Ontario a statué que ce document standard ressemblait davantage à une entente d’entente, les parties reportant leurs obligations légales jusqu’à ce qu’un contrat officiel ait été approuvé et exécuté – en l’espèce, les bons de commande spécifiques pour les activités d’Electek. Étant donné que Greenfield n’a pas incorporé ces conditions dans ses bons de commande de travaux, la convention d’arbitrage ne s’appliquait donc pas aux contrats que les parties ont conclus pour la fourniture de biens et de services d’Electek, y compris pour les travaux d’Electek en février 2018.
Parce qu’il a conclu que l’affaire n’était pas sujette à arbitrage, le juge Perell a confirmé que sa décision pouvait faire l’objet d’un appel malgré le paragraphe 17(9) de la Loi de 1991 sur l’arbitrage (qui, par ailleurs, interdit les appels en vertu de cet article de la loi).
Il y a quelques points à retenir notables qui méritent d’être soulignés:
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