Pendant de nombreuses années, il a été presque impossible d’attester un recours collectif de fixation des prix au Canada. Aujourd’hui, la certification est si courante que les refus de certifier sont la rare exception. Ewert v Nippon Yusen Kabushiki Kaisha, 2017 BCSC 2357 [Ewert], est une telle exception. Bien que le seuil d’accréditation au Canada soit bas, la Cour a souligné que la certification n’était pas un exercice de « dossier, sourire et certifier ». Elle a refusé de certifier l’affaire parce que le demandeur n’avait pas démontré la disponibilité de données clés pour sa méthodologie économétrique.
Les allégations du demandeur dans l’affaire Ewert ont suivi un schéma typique pour les affaires de fixation des prix. Les défendeurs exploitaient des navires rouliers utilisés pour transporter des véhicules et de l’équipement lourd au Canada. La demanderesse a soutenu que les défendeurs avaient fixé des prix d’expédition, ce qui a entraîné des coûts plus élevés pour les membres canadiens du groupe qui ont acheté les véhicules importés. Plusieurs accusés avaient plaidé coupable à des accusations de fixation des prix aux États-Unis.
À l’audience de certification, l’économiste du demandeur a énoncé une méthode par laquelle il a proposé de prouver que le préjudice était commun à tous les membres du groupe. L’économiste des défendeurs a répondu en soutenant que le modèle de la demanderesse était fondamentalement vicié à plusieurs égards. En particulier, il a déclaré que la méthode proposée n’était ni crédible ni plausible étant donné: i) le modèle n’a pas la stabilité structurelle requise, car le complot allégué s’étendait sur 16 ans, avec des caractéristiques de marché différentes; ii) les prix sont négociés en privé, ce qui rend impossible l’estimation d’un prix standard unique; et iii) étant donné que seulement le quart des wagons vendus en Colombie-Britannique au cours de la période proposée ont été importés de l’étranger, tout ce qui n’est pas un marché parfaitement concurrentiel nécessiterait une analyse individuelle pour établir une valeur de transfert.
L’expert de la demanderesse a répondu que: (i) le modèle peut être ajusté pour tenir compte de l’instabilité structurelle; ii) le modèle repose sur les prix effectivement payés par les fabricants, et non sur les prix courants; et iii) le modèle suppose que le marché est [traduction] « presque parfaitement concurrentiel » (ce point a été réitéré dans la contre-preuve de la demanderesse) — une hypothèse critique que l’expert de la demanderesse croyait raisonnable.
Ces réponses se sont avérées suffisantes pour que la cour puisse conclure que la méthode du demandeur avait une perspective réaliste de démontrer le préjudice à l’échelle du groupe au procès. Bien que la cour ait été sceptique quant au fait que la méthodologie du demandeur résisterait aux critiques des défendeurs au procès, elle a conclu qu’une enquête plus approfondie sur le bien-fondé relatif des arguments de chaque partie au moment de la certification dégénéirait en une « bataille d’experts » inadmissible.
Le demandeur a eu moins de chance lorsque le tribunal a examiné les données requises par la méthodologie de son expert. Son expert a proposé d’utiliser i) l’information du public; et (ii) les renseignements personnels que les défendeurs mettraient à disposition lors de l’interrogatoire préalable. Bien que l’expert ait témoigné que l’information publique était une contribution nécessaire à sa méthodologie, il n’a pas expliqué adéquatement comment il obtiendrait cette information ou ce que cette information révélerait.
La Cour a noté que les demandeurs doivent présenter des éléments de preuve quant à la disponibilité des données requises par leur méthodologie. Dans la mesure où l’expert du demandeur s’appuie sur des données accessibles au public, l’expert doit identifier spécifiquement ces données afin que le tribunal puisse s’assurer que les données existent, qu’elles seront probablement disponibles et comment elles fonctionnent dans la méthode proposée. En l’espèce, la Cour a statué que même si l’expert du demandeur avait identifié certaines sources de données, il n’était pas clair, d’après son témoignage, que les sources identifiées à elles seules étaient suffisantes pour le modèle proposé. Le tribunal n’est pas parvenu à la conclusion que le demandeur devait également avoir obtenu les données avant la certification, car cette décision n’était pas nécessaire pour son raisonnement.
En statuant ainsi, la Cour a souligné qu’elle n’exigeait pas que le modèle soit élaboré pour la certification, que les documents doivent être obtenus avant la certification ou l’appréciation des opinions d’experts concurrentes.
Bien que cela ne soit pas strictement nécessaire, étant donné son refus de certifier l’affaire en général, le tribunal a également refusé de certifier les sous-catégories en raison d’un manque de preuves. Dans chaque cas, le demandeur a affirmé sans ambadeur, en argumentation ou en preuve, que la méthode générale pouvait s’appliquer aux sous-catégories particulières. Le tribunal a jugé que cela n’était pas suffisant. Par exemple, dans sa contre-preuve, l’expert du demandeur a affirmé que sa méthodologie élaborée pour le marché de l’automobile pourrait également s’appliquer au marché « élevé et lourd » (soit les camions, les autobus, l’équipement agricole et de construction). La Cour a statué que cette preuve n’est pas l’objet approprié de la contre-preuve (« c’est quelque chose qu’il aurait dû aborder dans son rapport initial »), et en tout état de cause que le demandeur n’avait pas démontré que la méthode était réalisable pour ce marché compte tenu de ses différentes caractéristiques.
Les défendeurs devraient se réjouir du fait que les tribunaux peuvent examiner plus attentivement la preuve des plaignants lors de la certification. Dans des affaires futures, les demandeurs pourraient être tenus responsables de meilleures explications de la disponibilité et de l’utilité des données d’entrée de leur méthodologie, ainsi que de la façon dont la méthodologie peut fonctionner pour tous les membres du groupe proposés. Nous pouvons nous attendre à plus d’arguments lors de la certification sur la quantité d’explications que les demandeurs doivent maintenant fournir.