Écrit par Gary Solway, Adam Kalbfleisch and Kolding Larson

Les récentes modifications apportées à la Loi de 2000 sur les normes d’emploi (Ontario) et à la Loi sur la concurrence (Canada) pourraient sonner le glas de certains engagements restreints en Ontario , à la fois les engagements de non-concurrence donnés par les employés et les engagements de non-sollicitation des employés donnés par quiconque. ¹

Dans Pourquoi les employeurs de l’Ontario devraient examiner les contrats de travail Maintenant, nous avons discuté de l’élimination, le 25 octobre 2021, des engagements de non-concurrence donnés par les employés en Ontario, sauf dans certaines circonstances limitées (voir pages quatre à sept). La portée précise de cette modification à la Loi sur les normes d’emploi demeure floue, mais en général, le principe est que les employés ne peuvent plus être tenus de conclure des conventions de non-concurrence dans le cadre de leurs conditions d’emploi. Dans notre article, nous avions proposé d’utiliser la non-sollicitation des engagements des employés comme une méthode pour combler l’écart. La solution proposée pourrait maintenant être plus difficile à mettre en œuvre à la suite des récentes modifications apportées à la Loi sur la concurrence.

La Loi d’exécution du budget de 2022 (Canada) a récemment modifié la Loi sur la concurrence afin de créer une nouvelle infraction criminelle pour ceux qui concluent certaines ententes de non-sollicitation (ou de « non-braconnage ». Cette nouvelle infraction criminelle entrera en vigueur le 23 juin 2023. Bien que la portée de la nouvelle infraction de non-braconnage ne soit pas claire à l’heure actuelle, le Bureau de la concurrence pourrait adopter la position qu’il englobe un large éventail de clauses de non-sollicitation ou d’embauche d’employés, y compris celles que l’on trouve couramment dans les contrats de travail.

Le libellé même de la nouvelle infraction est le suivant :

Conspiracies, accord ou arrangements concernant l’emploi

(1.1)      Toute personne qui est un employeur commet une infraction quiconque, avec un autre employeur qui n’est pas affilié à cette personne, conspire, accepte ou organise

(a) [intentionnellement omis]

(b) de ne pas solliciter ou embaucher les employés de chacun.

Les peines associées à la violation de la nouvelle infraction sont potentiellement importantes. Les personnes reconnues coupables sont passibles d’une amende non plafonnée à la discrétion du tribunal et/ou d’une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à 14 ans.

Il y a cependant deux moyens de défense. La première est appelée « moyen de défense fondé sur des restrictions accessoires » et découle du libellé actuel suivant de la Loi sur la concurrence :

(4) Nul ne peut être déclaré coupable d’une infraction visée aux paragraphes (1) ou (1.1) à l’égard d’un complot, d’un accord ou d’un arrangement qui contreviendrait par ailleurs à ce paragraphe si les conditions suivantes sont les suivantes :

(a) cette personne établit, selon la prépondérance des probabilités, que

(i) il est accessoire à un accord ou arrangement plus large ou séparé qui inclut les mêmes parties, et

(ii) il est directement lié à l’objectif de cet accord ou arrangement plus large ou distinct et est raisonnablement nécessaire pour donner effet à cet objectif; et

(b) l’accord ou l’arrangement plus large ou distinct, considéré seul, ne contrevient pas à ce paragraphe.

Le deuxième moyen de défense est la « défense contre la conduite réglementée ». Elle s’applique lorsque la conduite prohibée est requise ou autorisée en vertu des lois fédérales ou provinciales.

Le Bureau n’a pas encore établi de lignes directrices pour la nouvelle infraction de non-braconnage, mais a promis de le faire après avoir demandé l’avis du public dans les mois à venir. Toutefois, malgré le libellé apparemment explicite de la nouvelle infraction, qui semble à première vue ne s’appliquer qu’aux ententes bidirectionlles, le Bureau a déclaré lors d’une séance d’information publique le 8 septembre qu’il avait l’intention d’examiner les ententes de non-sollicitation bidirectionlles et unidirectionlles. Heureusement, le Bureau a également confirmé que les moyens de défense prévus par la loi et la common law, y compris le moyen de défense fondé sur les moyens de contention accessoires, s’appliqueraient à la nouvelle infraction si les critères appropriés peuvent être satisfaits.

D’après une interprétation claire de la nouvelle infraction, un contrat de travail contenant une clause de non-sollicitation d’employés d’une durée limitée semblerait acceptable parce que (1) il ne s’agit pas d’une entente entre deux employeurs, et (2) il ne s’agit que d’une entente à sens unique. Toutefois, compte tenu des commentaires récents du Bureau, le traitement des clauses de non-sollicitation et d’embauche des contrats de travail est actuellement incertain.

Si le Bureau continue d’être d’avis que la nature à sens unique ou l’absence de deux employeurs n’a pas à l’abri de sa surveillance la clause de non-sollicitation/embauche du contrat de travail, l’entente aurait toujours droit au bénéfice des moyens de défense applicables. Par exemple, étant donné que les clauses restrictives de non-sollicitation et d’embauche du contrat de travail sont par définition conclues dans le contexte d’une convention plus large (le contrat de travail) et qu’il s’agit de conditions habituelles qui sont directement liées au contrat de travail et qui sont souvent raisonnablement nécessaires pour donner effet à celui-ci, il est possible qu’elles puissent s’inscrire dans la défense fondée sur les restrictions accessoires (en particulier avec un délai raisonnable).

Les clauses restrictives de non-sollicitation et d’embauche d’employés (bidirectionlles et unidirectionlles) se retrouvent dans de nombreux autres types d’ententes, comme les ententes de fusions et réponses, les ententes de coentreprise, les ententes de distribution, les conventions d’actionnaires, les ententes avec les fournisseurs, les ententes avec les clients et les ententes de non-divulgation. Ces clauses de non-sollicitation et d’embauche sont universellement limitées dans le temps , généralement de l’ordre de un à cinq ans ou de la durée de l’accord plus une période supplémentaire d’un à deux ans. Compte tenu des commentaires récents du Bureau, le traitement qu’il prévoit d’accorder à ces clauses de non-sollicitation et d’embauche est également incertain. Toutefois, étant donné que ces clauses de non-sollicitation et d’embauche font partie de l’ensemble des clauses restrictives couvertes par l’entente principale, nous nous attendrions à ce qu’elles relèvent souvent de la défense fondée sur les restrictions accessoires.

Étant donné que la nouvelle infraction est une infraction criminelle, un tribunal l’appliquerait aux circonstances factuelles particulières décrites par l’infraction, et l’accusé aurait droit au bénéfice de tout moyen de défense applicable, peu importe les lignes directrices finalement émises par le Bureau. Toutefois, jusqu’à ce que le Bureau fournisse de telles lignes directrices, il existe une incertitude considérable quant à ses intentions d’application de la loi en ce qui concerne la nouvelle infraction de non-braconnage.

Nous continuerons de suivre l’évolution de la situation.

Si vous avez des questions ou des commentaires au sujet des modifications, veuillez communiquer avec Gary Solway ou Adam Kalbfleisch.