Depuis l’avènement de la pandémie de COVID-19, les réponses des États au virus sont devenues l’objet d’un débat public vigoureux. Alors que certains
Des médecins, des infirmières et d’autres professionnels de la santé ont pris la parole, avec des éditeurs d’opinion et sur les médias sociaux. Lorsque les « initiés », c’est-à-dire ceux qui ont une connaissance particulière du système de soins de santé et de la science médicale, expriment publiquement leurs opinions, leurs points de vue peuvent avoir un poids particulier. En tant que professionnels de la santé réglementés, la loi limite la capacité des professionnels de la santé d’exercer leurs titres de compétences pour influencer l’opinion publique. De cette façon, la loi limite leur liberté d’expression.
Cela soulève la question importante : dans quelle mesure les organismes statutaires qui réglementent les professions (collèges) peuvent-ils limiter la liberté de leurs membres d’exprimer leurs opinions sur des sujets controversés?
L’alinéa 2b) du Charte canadienne des droits et libertés accorde à tous les Canadiens le droit à la « liberté de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression ». L’article 1 prévoit que les droits garantis par la Charte sont garantis « sous réserve seulement des limites raisonnables prescrites par la loi dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique ». Le droit à la liberté d’expression a protégé les médias d’information, la littérature, le discours politique et plus encore. Toutefois, le droit canadien reconnaît depuis longtemps que les membres des professions réglementées, comme les avocats, les médecins, les comptables, les dentistes et d’autres, échangent une partie de leur droit à la liberté d’expression contre le privilège d’exercer leur métier.
Dans l’affaire fondamentale Doré c Barreau du Québec, 2012 CSC 12, la Cour suprême du Canada a confirmé la sanction imposée par l’Ordre à un avocat pour avoir parlé de façon incivile à un juge de la cour. Le Code de déontologie de l’Ordre exigeait que la conduite de tous les avocats « porte la marque de l’objectivité, de la modération et de la dignité ». La Cour a statué (au paragraphe 66) qu’un équilibre proportionnel était nécessaire entre :
...[L]'importance fondamentale d’une critique ouverte, et même énergique, de nos institutions publiques avec la nécessité d’assurer la civilité dans la profession.
Ces remarques de 2012 résonnent alors que de nombreux professionnels de la santé participent à des critiques ouvertes et énergiques des réponses de santé publique à la pandémie. En même temps, ils doivent se conformer à leurs obligations légales et professionnelles, en respectant les normes de pratique et en maintenant des limites professionnelles et des relations appropriées avec les patients et les collègues.
L’affaire Strom v Saskatchewan Registered Nurses' Association, 2020 SKCA 112 [Strom] décrit les principes juridiques qui s’appliquent lorsque les professionnels de la santé parlent publiquement de questions médicales et du système de soins de santé.
À Strom, une infirmière de la Saskatchewan qui était en congé de maternité a publié sur les médias sociaux, critiquant les soins de son grand-père dans un établissement de soins de longue durée. Dans un message, Strom s’est identifiée comme une infirmière autorisée et a écrit:
"Mon grand-père a passé une semaine en « soins palliatifs » avant de mourir et après avoir entendu parler de son expérience et de celle de ma famille là-bas (@ St. Joseph’s Health Facility à Macklin, SK), il est évident que tout le monde n’est pas « au courant » de la façon d’aborder les soins de fin de vie ... Ou comment aider à maintenir la dignité d’une personne âgée vieillissante (entre autres choses!)
So ... Je mets au défi les personnes impliquées dans la prise de décision avec cette installation, de s’il vous plaît obtenir tout votre personnel une mise à jour sur ce sujet ET plus encore.
Les messages ont également joint un article écrit par un professeur de psychiatrie qui critiquait les soins palliatifs au Canada.
Au départ, Strom a publié les messages sur Facebook, puis les a tweetés au ministre de la Santé et au chef de l’opposition de la Saskatchewan. Une infirmière qui travaillait à l’établissement de soins de longue durée a signalé l’affaire au Collège, et une enquête et une audience ont suivi.
L’Ordre a sanctionné Strom pour faute professionnelle en vertu de l’article 26 de la Registered Nurses Act, 1988, SS 1988-89, c R-12.2 (la Loi). Un appel prévu par la loi devant la Cour du Banc de la Reine a été rejeté. Strom a eu gain de cause dans son deuxième appel, qui était devant la Cour d’appel. La Cour a conclu que le tribunal inférieur avait commis une erreur dans le choix de la norme de contrôle et a réexaminé la décision de l’Ordre de nouveau conformément aux normes correctes.
La première question dont la Cour était saisie était la décision de l’Ordre selon laquelle Strom était tenue de se conformer au Code de déontologie de son Collège et aux Normes de pratique en dehors de ses heures de travail, et qu’elle ne l’avait pas fait. Il s’agissait d’une conclusion discrétionnaire de l’Ordre, le type de décision qui a normalement fait preuve de la plus grande déférence de la part des tribunaux.
La Cour d’appel a conclu que l’Ordre avait mal appliqué plusieurs critères dans le critère à plusieurs volets pour l’inconduite en dehors des heures de travail. En particulier, le Collège n’avait pas suffisamment tenu compte (1) du droit de l’infirmière à l’autonomie personnelle et à la liberté d’expression; et (2) l’impact limité des messages sur la profession, compte tenu de la nature équilibrée et raisonnable des commentaires.
À la suite de la décision de la Cour, le critère de l’inconduite professionnelle en dehors des heures de travail met l’accent sur le « lien » entre la conduite et la profession. Plus la conduite en dehors des heures de travail est étroitement liée aux activités de la profession, plus la conduite en dehors des heures de travail est susceptible de constituer une faute professionnelle. À cet égard, il est important que la personne se soit identifiée ou non comme membre de la profession dans le cadre de l’inconduite.
En ce qui concerne la question de savoir si la décision de l’Ordre violait la Charte, puisqu’il s’agissait d’un appel prévu par la loi, la norme de contrôle était la norme d’appel. La Cour a conclu que la décision de l’Ordre était une atteinte injustifiable au droit de l’infirmière à la liberté d’expression.
Il n’était pas contesté que la décision portait atteinte au droit de l’infirmière à la liberté d’expression. La question était de savoir si cette violation était justifiable en vertu de l’article 1 de la Charte. La Cour a noté que l’objet du droit à la liberté d’expression est de promouvoir les avantages inhérents du processus de recherche de la vérité, de la participation à la prise de décisions sociales et politiques et des formes d’expression de soi qui contribuent à l’épanouissement personnel. Plus le discours est étroitement lié à ces fins, plus la protection constitutionnelle qui sera accordée à ce discours est grande.
Premièrement, la Cour a conclu que les dispositions pertinentes de la Loi et de la décision avaient un objectif urgent et réel : protéger l’intérêt public et la qualité pour agir des infirmières en établissant des normes pour les commentaires du public sur les soins de santé par les infirmières.
Deuxièmement, la Cour a conclu que la décision n’était pas une violation proportionnelle. Le Collège n’avait pas tenu compte des facteurs contextuels dans l’évaluation de la valeur de l’expression de Strom, notamment :
La Cour a souligné que les postes de Strom étaient dirigés contre des représentants politiques, n’étaient pas faux ou injustes, traitaient du traitement d’un membre de la famille, étaient faits principalement à titre personnel plutôt que professionnel et s’adressaient à un établissement avec lequel l’infirmière n’avait aucune relation professionnelle. La Cour a également rejeté la conclusion du Tribunal selon laquelle Strom n’avait pas utilisé les « voies appropriées » pour soulever la plainte, car elle n’avait pas travaillé sur l’installation à laquelle ses commentaires se rapportaient, et les commentaires visaient à s’engager dans un discours public plus large non spécifique à l’établissement. Comme l’a bien dit la Cour :
"Au Canada, les soins de santé publics sont à la fois une source de fierté et une préoccupation politique. C’est un sujet fréquent de discours public, engageant la classe politique, les journalistes, les professionnels de la santé, les universitaires et le grand public. La critique du système de santé est manifestement dans l’intérêt public... Quoi qu’il en soit, le fait que la confiance du public dans certains aspects du système de santé puisse en souffrir à la suite de critiques justes peut en soi entraîner des changements positifs. Telle est l’affaire désordonnée de la démocratie.
Pendant la pandémie, les Collèges ont censuré plusieurs médecins pour leurs commentaires critiquant les mesures de santé publique liées à la COVID. À ce jour, aucun tribunal canadien n’a déterminé si une telle censure porte atteinte de façon injustifiée à la liberté d’expression.
Dans un cas, un médecin de la Colombie-Britannique a critiqué la réponse de la santé publique à la COVID dans un oupen letter to the British Columbia Provincial Health Officer, publié en ligne en octobre 2020. Il a écrit: « Il ne semble y avoir aucune preuve scientifique ou médicale pour » l’auto-isolement des personnes asymptomatiques, les masques faciaux et la suppression de l’accès à l’éducation et aux services médicaux, entre autres choses. Il s’est également dit préoccupé par les conséquences des confinements, qui, selon lui, comprennent une augmentation des suicides, des surdoses et de la violence domestique.
CBC rapporte que d’autres médecins de la Colombie-Britannique ont contesté ces allégations et ont déposé une plainte contre le médecin auprès du College of Physicians and Surgeons of British Columbia (CPSBC).
Le médecin demande le contrôle judiciaire de la décision de la CPSBC de le réprimander et de l’obliger à s’engager à ne pas parler de sujets liés à la COVID, pour des motifs constitutionnels et autres.
Une autre décision judiciaire en instance en Ontario promet de faire la lumière sur l’étendue de la liberté d’expression des médecins. Un médecin a demandé un contrôle judiciaire et un appel administratif d’un
"Il n’y a absolument aucune raison médicale ou scientifique pour ce confinement prolongé, nocif et illogique. »
La médecin avait soutenu devant son Collège que les gazouillis avaient été sortis de leur contexte et n’avaient aucun lien avec sa pratique médicale. L’Ordre a rejeté ces arguments, affirmant que de par leur nature, tous les gazouillis sont destinés à fonctionner avec un minimum de contexte; et que les gazouillis étaient liés à la pratique de la médecin parce que ses affiliations professionnelles ont été identifiées dans son profil Twitter. Le raisonnement de l’Ordre sur la question de l’affiliation professionnelle ne semble pas correspondre à l’analyse de l’affaire Strom; cependant, les tweets du médecin n’ont pas non plus le lien personnel des messages de Strom.
Les collèges ont également publié des déclarations portant directement sur les communications appropriées liées à la COVID. Par exemple, l’Ordre des médecins et chirurgiens de l’Ontario a publié un Statement on Public Health Information qui fournit des conseils sur les types de commentaires liés à la COVID par ses membres qui sont acceptables et ce qui pourrait entraîner des sanctions disciplinaires.
Les tribunaux ont statué que, bien que les professionnels de la santé aient droit à la liberté d’expression, les organismes de réglementation professionnelle peuvent limiter ces droits dans des circonstances appropriées. La question de savoir si un cas particulier d’expression peut être sanctionné dépend de la nature et du contexte de la communication. Lorsqu’ils font des commentaires publics qui peuvent être controversés, les professionnels de la santé doivent s’assurer que leurs commentaires sont justes et équilibrés, incluent le contexte et sont faits de bonne foi dans la poursuite de l’intérêt public. Les professionnels de la santé devraient également se demander si de tels commentaires pourraient être interprétés comme étant faits à titre professionnel, et devraient éviter de critiquer directement les personnes ou les institutions auxquelles ils sont affiliés, sans d’abord utiliser les voies appropriées pour de telles critiques.