Le 14 mars 2018, l’honorable juge Penny de la Cour supérieure de l’Ontario (Division de la liste commerciale) a rendu une décision accordant un jugement de 2,6 milliards de dollars américains à la Fiducie de litige SFC pour fraude et manquement à une obligation fiduciaire dans son action contre Allen Chan, l’ancien chef de la direction de Sino-Forest Corporation. Il s’agit du plus important jugement du genre dans l’histoire du Canada. L’affaire est également remarquable à d’autres égards.
Sino-Forest était une société cotée à la Bourse de Toronto avec une capitalisation boursière d’environ 6 milliards de dollars à son apogée. Ses principales activités comprenaient la propriété et la gestion des plantations forestières, l’achat et la vente de bois sur pied, de grumes de bois et de produits du bois, et la fabrication complémentaire de produits du bois en aval.
Sino-Forest semblait être une réussite remarquable. Entre la fin de l’exercice 2003 et 2010, le chiffre d’affaires de Sino-Forest est passé de 265,7 millions de dollars à 1,9 milliard de dollars (une augmentation d’environ 625 %) et ses actifs sont passés de 418 millions de dollars à 5,7 milliards de dollars (une augmentation d’environ 1 270 %). Entre août 2004 et octobre 2010, Sino-Forest a profité de son succès apparent pour lever environ 3 milliards de dollars grâce à un financement par emprunt et par actions.
En juin 2011, un vendeur à découvert appelé Muddy Waters Research a publié un rapport décrivant Sino-Forest comme un « système de Ponzi de plusieurs milliards de dollars ... accompagné d’un vol important ». Entre autres choses, le rapport alléguait que Sino-Forest ne détenait pas la totalité des actifs forestiers qu’elle avait déclarés, qu’elle avait surévalué ses revenus et qu’elle s’était livrée à des opérations non divulguées avec des parties liées.
Le jour même de la publication du rapport Muddy Waters, le conseil d’administration de Sino-Forest a nommé un comité indépendant pour enquêter sur les allégations contenues dans le rapport. À son tour, le Comité indépendant a retenu les services de cabinets professionnels pour l’aider à l’enquête. Après huit mois d’enquête, le Comité indépendant a publié son rapport final en janvier 2012, révélant que les questions qu’il a examinées, y compris la vérification des actifs forestiers et les transactions et relations entre apparentés, « se sont avérées très difficiles à résoudre définitivement ».
Toujours à la suite du rapport Muddy Waters, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) a ouvert une enquête sur Sino-Forest. En août 2011, la CVMO a rendu une ordonnance alléguant notamment que Chan, le chef de la direction de la société, et d’autres administrateurs et dirigeants « semblent se livrer ou participer à des actes, des pratiques ou une ligne de conduite liés à ses titres dont elle-même et/ou ils savent ou devraient raisonnablement savoir qu’ils perpétuent une fraude ». l’ordonnance cessait les titres de Sino-Forest et obligeait Chan et d’autres membres de la direction à démissionner. La CVMO a présenté un exposé des allégations en mai 2012, alléguant que Chan et d’autres membres de la direction « se sont livrés à un stratagème frauduleux complexe pour gonfler les actifs et les revenus de Sino-Forest ».
En mars 2012, Sino-Forest a déposé une demande de protection en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, ce qui a mené à l’approbation d’un plan d’arrangement par le tribunal. Le plan, entre autres, a transféré les droits de litige de Sino-Forest à une fiducie de litige à poursuivre au profit des créanciers de Sino-Forest.
En mars 2014, le SFC Litigation Trust a intenté une action devant la Cour supérieure de l’Ontario contre Chan pour avoir orchestré la fraude en violation des obligations fiduciaires qu’il avait envers l’entreprise.
En août 2014, le SFC Litigation Trust a obtenu une ordonnance mareva mondiale de la Cour supérieure de l’Ontario gelant tous les actifs de Chan. Chan a interjeté appel de l’ordonnance Mareva devant la Cour divisionnaire de l’Ontario, faisant valoir que la Fiducie pour le litige n’avait pas établi que Chan avait des actifs en Ontario. Dans une décision partagée rendue en mars 2017, la Cour divisionnaire a rejeté l’appel de Chan, estimant que l’ordonnance Mareva était justifiée par la compétence in personam de la Cour sur le défendeur - et non par la question de savoir si le défendeur avait des actifs dans la juridiction.
Chan a obtenu l’autorisation d’interjeter appel de la décision de la Cour divisionnaire devant la Cour d’appel de l’Ontario. Cependant, Chan a abandonné l’appel Mareva peu de temps après la publication de la décision de première instance de la juge Penny.
Le procès s’est déroulé sur 46 jours en mars, avril et mai 2017, et la plaidoirie finale a eu lieu en juillet 2017. Plusieurs aspects du procès et du jugement sont notables.
L’instance s’est déroulée comme un procès « sans papier ». Les affidavits, les transcriptions, les documents et les observations écrites ont été déposés dans une base de données en ligne à laquelle les parties pouvaient facilement accéder pendant le procès. Les écrans d’affichage dans toute la salle d’audience étaient reliés à un ordinateur contrôlé par la partie qui procédait à l’interrogatoire ou qui présentait des observations. Les affidavits, les transcriptions et les observations écrites ont été reliés par hyperliens aux documents et aux causes cités comme références.
En juillet 2016, Chan, qui réside à Hong Kong, a présenté une motion demandant que le juge Penny nomme un commissaire pour siéger à Hong Kong afin de prendre son témoignage, et le témoignage des témoins que Chan avait l’intention d’appeler qui vivait à Hong Kong et en Chine continentale.
La juge Penny a conclu que Chan était une partie et qu’elle était contraignable en Ontario parce qu’elle s’était rendue à la compétence. Cependant, les témoins non parties de Chan n’étaient pas contraignables. En raison de l’importance de l’évaluation de la crédibilité des témoins de Chan, le juge Penny a conclu qu’il (en tant que juge de première instance) devrait prendre la preuve de la commission de ces témoins à Hong Kong.
En conséquence, trois semaines de procès ont eu lieu à Hong Kong avec la juge Penny siégeant en tant que commissaire.
La décision de la juge Penny a été rendue le 14 mars 2018, concluant que Chan était responsable de dommages-intérêts de 2,6 milliards de dollars américains pour fraude et manquement à une obligation fiduciaire, et de dommages-intérêts punitifs de 5 millions de dollars canadiens.
La décision a largement porté sur la crédibilité (ou l’absence de crédibilité) de Chan et de ses témoins. Entre autres choses, le juge Penny a écrit ce qui suit dans sa décision :
Dans la décision, la juge Penny a conclu que Chan contrôlait secrètement de nombreuses contreparties de Sino-Forest (c.-à-d. ses fournisseurs et clients) grâce à un réseau complexe de relations avec des tiers. Les tiers ont agi en tant que « candidats » de Chan, occupant des postes d’administrateurs, de dirigeants et d’actionnaires en son nom.
La juge Penny a également conclu que le principal modèle d’affaires de Sino-Forest en vertu duquel elle prétendait acheter et vendre des plantations forestières en Chine était une fraude et que « Sino-Forest n’avait pas la documentation requise pour trouver les actifs forestiers sur pied, et encore moins prouver qu’elle avait un droit de propriété sur eux ». Le juge Penny a également conclu que Chan avait fraudé Sino-Forest en l’obligeant à financer des dépôts et des paiements anticipés à des entités que Chan contrôlait secrètement.
Les deux parties ont présenté une preuve d’expert sur les pertes subies par Sino-Forest. La juge Penny a finalement accepté le témoignage de Peter Steger, l’expert de Litigation Trust, pour en arriver au chiffre des dommages-intérêts de 2,6 milliards de dollars américains, soit les fonds qui auraient été mis à la disposition de Sino-Forest pour investir dans des opérations commerciales légitimes n’eût été la fraude de Chan et les manquements à l’obligation fiduciaire, compte tenu de certains montants déjà recouvrés par les bénéficiaires de la fiducie.
En juillet 2017, la CVMO a rendu une décision contre Chan et d’autres membres de la direction de Sino-Forest concluant qu’ils avaient commis une fraude. Bien que la décision de la CVMO en matière de sanctions n’ait pas été rendue, la peine d’emprisonnement n’est pas une peine disponible. La Gendarmerie royale du Canada n’a engagé aucune poursuite découlant de la fraude sino-forestière.
Le SFC Litigation Trust continue de poursuivre les réclamations en suspens contre d’autres, y compris des professionnels, pour la fraude Sino-Forest. Le récent jugement contre Chan aidera à la poursuite de ces réclamations.
Bennett Jones LLP a représenté la fiducie de litige SFC dans son action contre Allen Chan.