La fraude continue d’affliger les entreprises et les particuliers au Canada et à l’étranger, augmentant à un rythme alarmant. Les personnes impliquées dans le recouvrement d’avoirs se tournent souvent vers la doctrine équitable de la connaissance de l’aide pour attraper des « étrangers » à la fraude, mais avec une connaissance réelle de celle-ci. Souvent, les actifs sont détenus par ces étrangers et sont le principal moyen de récupération. Mais que se passe-t-il lorsque deux groupes de victimes sont opposés l’une à l’autre, ce qui suggère qu’un groupe de victimes est responsable d’une aide consciente?
La Cour suprême du Canada (CSC) doit trancher cette question dans une affaire de l’Ontario.
La CSC a récemment accordé l’autorisation d’interjeter appel de la décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans DBDC Spadina Ltd v Walton, 2018 ONCA 60, une affaire impliquant une fraude immobilière multipartite complexe de plusieurs millions de dollars1. La Cour d’appel de l’Ontario a étendu efficacement les doctrines de l’aide à la connaissance et de l’identification d’une entreprise afin de donner la priorité à un groupe de victimes innocentes de fraude plutôt qu’à un autre. La question en litige en appel est l’interprétation et l’application appropriées des doctrines de l’aide à la connaissance et de l’identification de la société, en particulier ce qui constitue une « participation » ou une « assistance » à un dessin malhonnête et frauduleux. Les conséquences des litiges en matière de recouvrement de fraude pourraient être importantes.
En bref, un stratagème frauduleux a été orchestré par Norma et Ronauld Walton (les « Waltons »). Les Walton ont conclu de nombreuses ententes d’investissement avec diverses parties en vertu desquelles elles ont pris des dispositions pour acheter et améliorer des propriétés immobilières commerciales dans la région de Toronto. Chaque propriété appartenait à une société spécifique qui devait être financée par un investissement égal de 50 à 50 par les Walton et l’autre partie investisseuse, les fonds versés par les deux parties devant être détenus dans des comptes bancaires spécifiques au projet dans le but de rénover et de gérer la propriété en question. Aucune des ententes qui établissaient le financement de ces sociétés axées sur l’investissement ne prévoyait d’investisseurs tiers, ni ne permettait que les contributions des investisseurs soient versées avec d’autres fonds ou utilisées pour autre chose que le projet individuel.
Les Walton ont en grande partie échoué à apporter leur part de capitaux propres à chaque projet, et au lieu de cela, contre la contemplation directe des accords d’investissement, ont détourné les fonds avancés par les autres investisseurs, déplaçant des fonds dans et hors des nombreuses sociétés spécifiques au projet, vers eux-mêmes et par l’intermédiaire de leur propre chambre de compensation, Rose & Thistle Group Ltd (« Rose & Thistle »).
L’affaire en appel porte sur une contestation entre deux groupes d’investisseurs fraudés, l’appelante, la Christine DeJong Medicine Professional Corporation, qui a investi environ 4 millions de dollars dans les « sociétés de l’annexe C » des Walton, et les intimées, DBDC Spadina Ltd. et d’autres sociétés liées (collectivement, « DBDC »), qui ont investi environ 111 millions de dollars avec les « sociétés de l’annexe B » des Waltons. Dans le cadre de la fraude, les Walton ont déplacé d’importantes sommes d’argent des sociétés de l’annexe B, en passant par Rose & Thistle et dans les sociétés de l’annexe C.
En 2016, la juge Newbould de la Cour supérieure de l’Ontario a accordé à DBDC 66 millions de dollars à DBDC personnellement pour fausses déclarations frauduleuses, tromperie et manquement à une obligation fiduciaire2. DBDC a également réclamé une responsabilité solidaire contre les sociétés de l’annexe C, qui, selon DBDC, connaissaient des participants à la fraude. DBDC a cherché à recouvrer le produit de la vente des sociétés de l’annexe C. Le juge Newbould a rejeté ces demandes.
En 2018, le juge Blair, s’exprimant au nom de la majorité de la Cour d’appel de l’Ontario, a infirmé la décision de la juge Newbould concernant la responsabilité des sociétés de l’annexe C, concluant que même si Mme Walton n’était qu’une actionnaire à 50 % des sociétés, elle était en réalité l’esprit de contrôle de facto des sociétés de l’annexe C, rendant ainsi ces sociétés responsables de l’aide consciente dans le stratagème frauduleux.
Les éléments fondamentaux du délit d’entraide de connaissance en cas de manquement à une obligation fiduciaire sont bien connus :
1. il doit y avoir une obligation fiduciaire;
2. le fiduciaire doit avoir manqué à cette obligation de façon frauduleuse et malhonnête;
3. l’étranger à la relation fiduciaire doit avoir eu une connaissance réelle de la relation fiduciaire et de la conduite frauduleuse et malhonnête du fiduciaire; et
4. l’étranger doit avoir participé ou aidé la conduite frauduleuse et malhonnête du fiduciaire.
Dans une série d’affaires dans les années 1990, la CSC a clarifié l’exigence de connaissance de la responsabilité dans l’aide à la connaissance, concluant qu’elle était fondée sur la faute et dépendait « de la question fondamentale de savoir si la conscience de l’étranger est suffisamment affectée pour justifier l’imposition de la responsabilité personnelle ». 3 Toutefois, la CSC ne s’est jamais prononcée sur la question de ce qui constitue une « participation » ou une « assistance » à un dessein malhonnête et frauduleux. Ce manque d’orientation en matière d’interprétation a entraîné un manque de clarté dans un élément crucial de l’aide à la connaissance, et constitue la première question en appel en l’espèce.
En appel, la Cour d’appel de l’Ontario a conclu que la participation n’exige aucun acte ou omission important de la part de l’étranger. Il n’y avait aucune preuve que les compagnies de l’annexe C avaient activement aidé à détourner les fonds frauduleusement pris des sociétés de l’annexe B. En fait, le juge Blair a décrit les rôles de ces sociétés comme des « conduits » ou des « pions » dans le régime des Waltons. 4
L’approche de la Cour d’appel qui consiste à établir la participation en se fondant sur la simple présence fortuite d’un étranger dans un stratagème frauduleux diffère considérablement de la jurisprudence de la Colombie-Britannique, du Royaume-Uni et des États-Unis. De plus, il est sans doute incompatible avec les commentaires précédents de la CSC selon lequel la culpabilité de connaître l’aide est fondée sur la faute, ce qui indique qu’un niveau de participation ou d’aide au-delà de la passivité de minimus devrait être nécessaire pour lier la conscience d’un étranger.
La deuxième question en appel est l’application de la doctrine de l’identification des sociétés, qui est utilisée pour imputer les actions d’un particulier à une société. Dans cette affaire, les étrangers accusés de connaître l’aide dans la fraude des Waltons sont un certain nombre de sociétés. À ce titre, la doctrine de l’identification des sociétés a été utilisée pour attribuer les connaissances et les actions trompeurs de Mme Walton à un certain nombre de sociétés de l’annexe C, ce qui a permis à DBDC de « percer » jusqu’aux sociétés de l’annexe C.
En 2017, la CSC, dans Deloitte & Touche v Livent Inc (Receiver of), a affirmé que le critère de la doctrine de l’identification de la société énoncé dans la décision de 1985 de la Cour,
S’appuyant sur les qualifications de l’arrêt Livent et sur le fardeau de la preuve moins onéreux dans les affaires civiles, le juge Blair a conclu que les critères énoncés dans l’arrêt Canadian Dredge, en particulier les alinéas b) et c) peuvent être abordés de façon plus souple dans les affaires complexes et de grande fraude multipartite et multipartite. De plus, contrairement à l’opinion dissidente du juge van Rensburg, les juges majoritaires ont conclu qu’il n’est pas nécessaire pour un demandeur de démontrer que chaque compagnie bénéficie individuellement du régime.
Appliquant cette « approche souple », la Cour d’appel a conclu que, bien que l’argent des sociétés de l’annexe B ne puisse pas être retracé directement dans les sociétés de l’annexe C, les sociétés de l’annexe C n’ont pas elles-mêmes été victimes de la fraude parce que « les sociétés de l’annexe C cotées n’ont pas été totalement fraudées et, en fait, ont bénéficié au moins en partie des actions de Mme Walton ». 9
En revanche, le juge Van Rensburg a qualifié les deux ensembles de sociétés d’investisseurs de groupes se trouvant dans la même situation, tous deux victimes de la fraude des Walton10. De plus, le juge van Rensburg, J.C.A., aurait appliqué une application stricte des critères de la drague canadienne, car [traduction] « la connaissance de l’aide dans le manquement à une obligation fiduciaire est un tort grave qui exige une connaissance réelle et non implicite de la part du participant » et que les investisseurs des sociétés de l’annexe C n’étaient pas au courant des bouffonneries frauduleuses de Mme Walton.
Compte tenu des deux approches diamétralement opposées adoptées par la majorité et de la dissidence à la Cour d’appel, on s’attend à ce que l’issue du présent appel représente une décision importante pour la façon dont les allégations de fraude peuvent être présentées au Canada. Si la CSC confirme la conclusion de la majorité et abaisse les exigences de faute pour l’aide à la connaissance, alors la porte sera ouverte à l’indemnisation contre toutes sortes de parties, y compris celles qui pourraient être plus accessoirement liées à un stratagème frauduleux.
De plus, cela pourrait créer une situation dans laquelle les victimes de fraude multipartite seraient non seulement en concurrence pour récupérer ce qu’elles peuvent de la partie frauduleuse, mais aussi pour se faire porter la faute sur l’autre pour la responsabilité d’aider sciemment à la fraude, même si ce n’est que passivement. Un tel résultat dissuaderait les demandeurs d’essayer de découvrir et d’illustrer objectivement l’ensemble du stratagème frauduleux, ce qui inciterait plutôt les demandeurs à ne procéder à une analyse que dans la mesure nécessaire pour illustrer leurs propres pertes. Le résultat net serait probablement une augmentation globale du temps et des ressources judiciaires qui seront consacrés à plaider des réclamations pour fraude, car les stratégies visant à faire avancer les réclamations pour fraude s’effondreront à l’intérieur et deviendront individualistes et s’étendront simultanément de manière imprévue pour inclure des parties qui ne réalisent peut-être même pas qu’elles sont impliquées et potentiellement responsables.