Typically, poursuivre les fraudeurs est un exercice de travail de détective, d’analyse médico-légale et de beaucoup de preuves circonstancielles. Il est rare qu’une fraude s’accompagne d’une arme à feu fumante ou d’aveux. Les parties doivent rassembler des éléments de preuve (factuels et d’experts) pour persuader le tribunal qu’une fraude a eu lieu et où les fonds auraient pu aller. Cela nécessite habituellement l’utilisation d’une preuve par ouï-dire.
In Henenghaixin Corp v Deng, 2022 ABCA 271 [Henenghaixin], la Cour d’appel de l’Alberta (ABCA) a envoyé un avertissement clair que les avocats qui demandent des réparations extraordinaires doivent être prudents lorsqu’ils s’appuient sur des preuves par ouï-dire pour fonder leurs revendications. La Cour a déclaré que « [l]es éléments de preuve devraient être présentés avec prudence, en particulier en l’absence d’une explication des raisons pour lesquelles les éléments de preuve clés disponibles n’ont pas été fournis par des personnes qui ont une connaissance personnelle des faits pertinents ». En l’espèce, les demandeurs se sont fondés sur une preuve par ouï-dire sans expliquer pourquoi ils étaient tenus de le faire. Par conséquent, l’ordonnance a été annulée en appel.
Henenghaixin (H Corp) avait obtenu une ordonnance de saisie et une injonction Mareva (qui ont gelé les actifs du défendeur) fondées exclusivement sur une preuve par ouï-dire, sous la forme d’un affidavit d’une personne qui n’est pas employée par H Corp. La Cour a noté que d’autres personnes de H Corp auraient pu fournir des éléments de preuve de meilleure façon et plus complètes, mais H Corp n’a pas expliqué pourquoi elle n’avait pas fourni de preuve de ces personnes. Sur le plan fonctionnel, la façon dont H Corp a présenté sa preuve a empêché la partie adverse de contre-interroger quiconque avait une connaissance directe et directe de la preuve.
La Cour a expliqué que, puisque les injonctions Mareva et les ordonnances de saisie sont des recours extraordinaires, il serait inapproprié de les maintenir en appel sans preuve directe des administrateurs, des dirigeants et des employés de H Corp ou, alternativement, une explication quant à la raison pour laquelle cette preuve directe de première main n’était pas disponible. L’ABCA a conclu que le dossier de preuve était insuffisant et les ordonnances ont été annulées.
Cette décision souligne la nécessité de présenter les meilleures preuves possibles disponibles sur une telle demande, sinon le risque qu’elle soit rejetée ou infirmée en appel. Lorsque l’on se fie à la preuve par ouï-dire, le demandeur devrait expliquer de façon crédible pourquoi la preuve par ouï-dire est présentée au lieu d’une preuve directe de première main.
Judges hésiteront à accorder une réparation aussi extraordinaire lorsque la partie adverse n’est pas en mesure de tester la preuve par un contre-interrogatoire efficace. L’avocat devrait éviter de se fier à la preuve par ouï-dire comme stratégie pour protéger un témoin disponible du contre-interrogatoire.
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