Le mouvement Me Too des dernières années et les récentes manifestations mondiales déclenchées par le meurtre de George Floyd ont attiré l’attention bienvenue sur la lutte contre la discrimination et le harcèlement sexuels et raciaux. Une affaire récente de la Cour canadienne de l’impôt, Penate c. R. [Penate], souligne que la discrimination peut être un facteur pertinent pour déterminer si l’Agence du revenu du Canada (ARC) peut tenir un administrateur responsable des défauts d’impôt des sociétés. Dans cette affaire inhabituelle, la Cour de l’impôt a accepté qu’une femme propriétaire d’entreprise puisse se soustraire à la responsabilité du fait d’autrui (« vous aussi ») pour les impôts de son entreprise en raison du harcèlement sexuel (« moi aussi ») de la part de clients qui, en fin de compte, nuisait aux flux de trésorerie de l’entreprise. Toutefois, l’affaire renforce également la norme élevée que les administrateurs de sociétés doivent respecter pour invoquer la défense de « diligence raisonnable ». L’affaire est donc également importante alors que nous faisons face au ralentissement économique le plus grave depuis des générations causé par covid-19.
Les administrateurs de sociétés ne sont généralement pas responsables de l’impôt sur le revenu de la société. Toutefois, il existe d’importantes exceptions, lorsque les administrateurs peuvent être personnellement ou « par procuration » responsables des obligations fiscales d’une société, notamment pour les retenues à la source sur la masse salariale comme l’impôt sur le revenu des employés, les retenues d’impôt sur le RPC et d’AE, les retenues d’impôt des non-résidents comme sur les dividendes ou les redevances et en vertu du Règlement 105 de la Loi de l’impôt sur le revenu, et la TPS/TVH sur les fournitures taxables (c.-à-d. les ventes et les services) aux clients.
Ce que ces montants ont en commun, c’est que la société agit à titre de percepteur ou de détenteur d’impôts dus par quelqu’un d’autre (employé, non-résident ou client) et que la société a l’obligation de verser en temps opportun les montants requis au gouvernement. La responsabilité du fait d’autrui des administrateurs de sociétés vise à s’assurer que la société respecte ses obligations de versement au gouvernement et ne détourne pas ces montants pour améliorer ses propres flux de trésorerie.
Alors que dans le cas des retenues à la source sur la paie et des retenues d’impôt, la société contrôle généralement les fonds de source et peut déduire les montants requis avant de payer le montant net à l’employé bénéficiaire ou au non-résident, dans le cas de la TPS/TVH, l’obligation de versement est généralement déclenchée par la facturation du client, c’est-à-dire avant même que la facture ne soit payée. Lorsque le paiement est retardé par un client, il se peut que la société n’ait pas perçu les fonds nécessaires au moment où la TPS/TVH est due au gouvernement; toutefois, il doit tout de même effectuer un versement en temps opportun du montant net dû (en termes très généraux, les règles de la TPS/TVH permettent une compensation des « crédits de taxe sur les intrants » pour les achats de fournitures taxables sur la TPS/TVH facturée aux clients). C’est cette caractéristique de la date limite de versement de la TPS/TVH qui a donné lieu à l’action en recouvrement intentée par l’ARC contre Karla Penate pour les versements dus par sa société, Delphina Enterprises Ltd. (Delphina). Mme Penate s’est fondée sur la défense de diligence raisonnable.
La responsabilité du fait d’autrui des administrateurs n’est pas absolue. Divers moyens de défense sont disponibles, qui peuvent inclure la contestation de la responsabilité sous-jacente de la société pour le montant (s’il n’y a pas de montant dû par la société, ses administrateurs ne peuvent pas être responsables du fait d’autrui) ou la preuve que le particulier n’était pas un administrateur aux moments pertinents. Penate a examiné le moyen de défense fondé sur la « diligence raisonnable », qui évalue les soins, la diligence et les compétences du directeur dans l’affaire par rapport à la norme d’une personne raisonnablement prudente dans des circonstances comparables. Si la conduite de l’administrateur respecte ou dépasse cette norme, il ne sera pas responsable, mais si les actions de l’administrateur sont insuffisantes, il sera personnellement responsable du montant dû par la société.
Avant Penate, il y avait une jurisprudence abondante examinant la défense de diligence raisonnable d’un administrateur pour les versements d’impôt des sociétés. Pour réussir, un administrateur doit être en mesure d’établir qu’il a agi de façon appropriée avant que les impôts ne soient exigibles et d’empêcher ainsi la société de ne pas verser les montants d’impôt requis. Il ne suffit pas de remédier à un manquement après le fait pour qualifier un administrateur pour la défense, même si le montant en question est finalement payé par la société en entier. Il ne suffit pas non plus qu’un administrateur démontre que la société avait d’autres dépenses d’entreprise légitimes à l’époque, comme les salaires des employés ou les factures critiques des fournisseurs qu’elle a priorisées sur les versements au gouvernement. Les administrateurs des sociétés en difficulté financière devraient donc être particulièrement vigilants pour ce qui est de vérifier que les versements ont été effectués à temps, en veillant à ce que des contrôles appropriés soient en place et à ce que la dotation et la surveillance soient adéquates. Il ne suffit pas de s’appuyer sur une assurance verbale sans sauvegarder. Dans l’affaire Penate, le directeur a pris des mesures diligentes, mais l’ARC l’a néanmoins évaluée personnellement, malgré des circonstances atténuantes d’actions discriminatoires de la part des clients.
Karla Penate a fondé Delphina en 2008. Dire qu’elle opérait dans une industrie dominée par les hommes était un euphémisme. Elle était la seule femme propriétaire d’une entreprise de toiture au Canada en 2010-12, couvrant les périodes au cours desquelles l’ARC a cherché à la tenir personnellement responsable en tant qu’administratrice des défauts de paiement à la TPS/TVH de Delphina. Mme Penate a été très impliquée dans les opérations de l’entreprise, y compris la toiture, la formation des employés et les relations avec les clients. En tant que petite entreprise, Delphina a choisi de travailler comme sous-traitante de toiture pour des entrepreneurs généraux, qui à leur tour ont conclu des contrats avec des propriétaires. Delphina a donc facturé les entrepreneurs généraux et a dû percevoir le paiement auprès d’eux plutôt que du client final. La preuve devant la Cour de l’impôt a démontré que Mme Penate était une propriétaire et une exploitante d’entreprise attentive. Elle a embauché un directeur général et un comptable pour l’entreprise de Delphina ainsi qu’un cabinet comptable externe pour s’assurer que les déclarations de revenus de Delphina étaient correctement faites. Malheureusement, son entreprise était en proie à des entrepreneurs généraux sexistes qui exigeaient des faveurs sexuelles et refusaient de payer les factures de Delphina si elle ne s’y conformait pas. Mme Penate est allée jusqu’à embaucher son frère sur les lieux de travail, mais il a fait l’objet de railleries racistes. Delphina a cherché d’autres occasions d’affaires, y compris la réalisation de ses propres contrats afin d’éviter les retards de paiement provenant du travail en tant que sous-traitant, mais ce modèle d’affaires nécessitait un investissement important dans la publicité et l’entreprise était déjà en difficulté financière en raison de contraintes de trésorerie liées à des factures impayées accompagnées de dépenses pour les matériaux de toiture.
Fait important, la Cour de l’impôt a reconnu que Delphina et son personnel étaient en communication constante avec l’ARC au sujet des mesures qu’ils prenaient pour régler les problèmes de harcèlement et de discrimination. Bien que Delphina ait pris du retard dans les versements de TPS/TVH et qu’un agent de recouvrement ait été affecté par l’ARC, Delphina a fait des paiements à l’ARC une priorité et n’a pas détourné de revenus vers d’autres activités commerciales. Delphina a conclu une entente avec l’agent de recouvrement de l’ARC affecté à l’affaire pour reporter les mesures de recouvrement prises par le gouvernement en attendant le paiement d’un contrat important, mais l’ARC a changé l’agent des recouvrements au dossier et le nouvel agent a refusé d’honorer l’entente et a saisi les comptes d’entreprise de Delphina en 2015, ce qui a eu pour effet de faire fermer ses portes à Delphina. La décision de la Cour de l’impôt ne précise pas si ou comment l’ARC a évalué les circonstances atténuantes dans l’affaire, mais on a l’impression que l’ARC a été sévère et a finalement forcé une petite entreprise à la liquidation malgré ses efforts d’observation diligents.
Il est clair que les administrateurs ne peuvent pas invoquer la défense de diligence raisonnable lorsqu’ils permettent simplement à la société de continuer à exercer l’entreprise en sachant que le défaut de versement d’une société est probable ou en espérant que la fortune de la société sera rétablie afin que les arriérés d’impôt puissent être payés. Dans l’arrêt Penate, toutefois, la Cour de l’impôt s’est fondée sur la jurisprudence selon laquelle, dans des circonstances exceptionnelles, un administrateur peut établir le moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable même lorsque l’entreprise est exploitée en sachant qu’un défaut de versement peut être probable. Le juge de la Cour de l’impôt a déclaré ce qui suit :
C’est mon avis que le présent pourvoi contient « certaines circonstances et certains faits exceptionnels » qui me permettent de conclure que Mme Penate peut se prévaloir de la défense de diligence raisonnable. Les problèmes rencontrés par cette société tournaient autour du harcèlement sexuel et de la discrimination raciale. Mme Penate et la directrice de son bureau, Mme Sibrian, ont tenté de régler et de contourner ces questions de front. Il s’agissait d’une industrie entièrement dominée par les hommes au Canada jusqu’à ce que Mme Penate commence son entreprise. Rien n’indique que des versements de TPS/TVH ont été détournés pour faciliter les activités commerciales. Il s’agissait simplement de ne pas être en mesure de percevoir de nombreux entrepreneurs en tant que sous-traitant géré par des femmes à moins que Mme Penate n’accepte de retourner des faveurs sexuelles pour le paiement des contrats de sous-traitance achevés de la société.
En conclusion, Mme Penate a établi le moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable et a évité la responsabilité personnelle à l’égard du non-versement des montants de TPS/TVH par la société.
Il est important d’être conscient des obligations importantes qui découlent du fait d’être administrateur de société, y compris le fait que les personnes qui sont administrateurs d’une société qui ne verse pas les montants requis peuvent être personnellement responsables. Les administrateurs doivent être convaincus que la société se tient au courant des versements d’impôt. Lorsqu’une société fait face à des difficultés financières, les administrateurs devraient faire preuve d’une diligence particulière. De simples enquêtes entraînant des assurances incomplètes ou inexactes ne suffisent pas. Toutefois, lorsqu’une surveillance diligente est exercée et que des circonstances extraordinaires comme le harcèlement que Karla Penate a rencontré à maintes reprises existent, la défense de diligence raisonnable peut protéger les administrateurs.
De nombreuses entreprises ont fait face à des défis extraordinaires découlant du ralentissement sans précédent causé par la pandémie de COVID-19. Les premiers soutiens gouvernementaux aux entreprises comprenaient un report des versements de TPS/TVH dus le 27 mars 2020 ou après cette date au 30 juin 2020, mais cet allègement est maintenant terminé. Bien que l’ARC ait continué de suspendre temporairement les mesures de recouvrement, les administrateurs ne seront pas exonérés de leur responsabilité personnelle pour les impôts non émis dus par les sociétés simplement en raison du grave ralentissement économique. Pour plus d’informations sur les sujets COVID-19 pertinents pour votre entreprise, visitez notre centre de ressources COVID-19 Resource Centre.
Le moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable continue d’exiger des administrateurs de sociétés des normes élevées, et les difficultés financières ne sont pas suffisantes pour exonérer les administrateurs de toute responsabilité; toutefois, l’arrêt Penate est une reconnaissance bienvenue du fait que les iniquités auxquelles sont confrontés les propriétaires d’entreprise qui font l’objet de discrimination raciale et fondée sur le sexe peuvent constituer des circonstances extraordinaires qui méritent d’être exonérées de la responsabilité personnelle des administrateurs. La décision peut également créer un précédent pour les affaires non fiscales qui examinent la responsabilité des administrateurs lorsque des facteurs discriminatoires font partie de la matrice factuelle.
L’observation de l’impôt des sociétés est complexe. Chez Bennett Jones, nous soutenons les sociétés et les administrateurs dans leurs affaires juridiques les plus complexes. Nous vous invitons à contacter n’importe quel membre du groupe Bennett Jones Tax group pour vos besoins en matière de conseils fiscaux et de litiges fiscaux.