Écrit par Gary Solway, Adam Kalbfleisch, Zirjan Derwa, Katelyn Weller and Kolding Larson

Le Bureau de la concurrence publie des lignes directrices connexes sur l’application de la loi

La nouvelle interdiction criminelle du Canada sur les accords de fixation des salaires et de non-braconnage entrera en vigueur le 23 juin 2023. Ces nouvelles dispositions en vertu du paragraphe 45(1.1) de la Loi sur la concurrence (la Loi) ont été adoptées l’an dernier, mais ne sont pas immédiatement entrée en vigueur.

Les nouvelles lois interdiront les ententes entre employeurs non affiliés :

• pour fixer, maintenir, diminuer ou contrôler les salaires ou d’autres conditions d’emploi; ou
• de s’abstenir d’embaucher ou d’essayer d’embaucher les employés de l’autre.

Les sanctions pour avoir contrevenu à ces nouvelles dispositions comprendront une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à 14 ans ou une amende qui sera fixée à la discrétion du tribunal, ou les deux. Les employeurs pourraient également faire l’objet de poursuites en dommages-intérêts, y compris des recours collectifs, de la part de parties privées qui prétendent avoir subi des dommages à la suite d’une violation de ces nouvelles dispositions. ¹

Compte tenu de la sévérité potentielle de ces pénalités, les employeurs devraient prendre des mesures pour assurer la conformité aux nouvelles dispositions. À la fin de cet article, nous fournissons une poignée de points à retenir pour aider les employeurs dans leurs efforts de conformité.

Lignes directrices du Bureau de la concurrence sur l’application de la

Pour aider les entreprises à se conformer à ces nouvelles dispositions, le Bureau de la concurrence (le Bureau) a établi son approche prévue en matière d’application de la loi dans sa version finale récemment publiée Enforcement Guidelines on wage-fixing and no les accords de braconnage (les Lignes directrices). ²

Bien que les Lignes directrices clarifient plusieurs questions, elles accordent un degré considérable de discrétion au Bureau et ne tiennent pas compte de tous les scénarios, et elles ne lient pas les demandeurs privés.

Les Lignes directrices fournissent des éclaircissements sur les questions suivantes applicables à la fois aux accords de fixation des salaires et à la lutte contre le braconnage :

• Rétroactivité : Seules les nouvelles ententes conclues entre les employeurs à compter du 23 juin 2023 seront conclues, à condition que les parties ne prennent aucune mesure pour réaffirmer ou mettre en œuvre une entente antérieure.
• Il n’est pas nécessaire que les employeurs soient des concurrents: les nouvelles dispositions s’appliqueront indépendamment du fait que deux employeurs soient également concurrents l’un de l’autre; toutefois, elles ne s’appliqueront pas aux accords conclus entre deux employeurs « affiliés ». ³
• Relation d’emploi : Les nouvelles dispositions ne s’appliquent qu’aux ententes entre employeurs non affiliés concernant leurs employés. L’existence d’une relation employeur-employé sera fondée sur les lois provinciales et fédérales et pourrait évoluer au fil du temps. 
• Partage de renseignements sur l’emploi : L’échange de renseignements ne viole pas en soi les nouvelles dispositions, mais de telles pratiques peuvent donner lieu à une inférence d’un accord illégal. ⁴ Par conséquent, les Lignes directrices recommandent aux employeurs de faire attention lorsqu’ils partagent des renseignements sensibles sur le plan de la concurrence, comme les conditions d’emploi, avec des employeurs non affiliés. ⁵
• Franchiseurs/franchisés : Les nouvelles dispositions ne prévoient pas d’exemption particulière pour les relations franchiseur/franchisé (il est à noter que les franchiseurs et les franchisés ne sont généralement pas des sociétés affiliées en vertu de la Loi). Par conséquent, les franchiseurs/franchisés devront faire preuve d’une grande prudence lorsqu’ils inclutront des modalités dans des ententes qui pourraient être considérées comme une fixation des salaires et/ou un non-braconnage.
  
  Notamment, les Lignes directrices indiquent que les nouvelles dispositions pourraient s’appliquer à la fois aux ententes franchiseur-franchisé et aux conventions franchisées-franchisées. Bien qu’une entente entre un franchiseur et un franchisé puisse bénéficier du moyen de défense relatif aux restrictions accessoires (décrit ci-dessous), en supposant qu’il ne soit pas plus large que nécessaire, ce moyen de défense peut être moins susceptible de s’appliquer dans le contexte d’une entente entre franchisés (car il n’y a pas d’entente plus large ou distincte entre les franchisés).
  
  Bien que la simple connaissance d’un franchisé que d’autres franchisés ont conclu une convention de franchise standard qui contient des restrictions de non-braconnage / fixation des salaires ne soulève généralement pas de préoccupations en vertu des nouvelles dispositions, des préoccupations peuvent survenir lorsqu’il y a des preuves que les franchisés avaient l’intention de conclure une entente de non-braconnage / de fixation des salaires les uns avec les autres, explicitement ou tacitement.
• Conditions d’emploi : En plus d’interdire les ententes entre employeurs non affiliés pour fixer les salaires ou les traitements, les ententes visant à fixer, maintenir, diminuer ou contrôler d’autres conditions d’emploi sont également interdites. Les Lignes directrices indiquent que l’application de la loi du Bureau se limitera généralement aux « modalités » qui pourraient influer sur la décision d’une personne de conclure ou de demeurer dans un contrat de travail. Selon les lignes directrices, cela peut inclure des descriptions de travail, des indemnités telles que les indemnités quotidiennes et les remboursements de kilométrage, une compensation non monétaire, des heures de travail, des clauses d’emplacement et de non-concurrence, ou d’autres directives qui peuvent restreindre les possibilités d’emploi d’une personne. Notamment, le Bureau utilisera son propre jugement pour déterminer si une condition particulière pourrait influer sur la décision d’une personne de conclure ou de demeurer dans un contrat de travail; par conséquent, le Bureau disposera d’un pouvoir discrétionnaire considérable pour décider s’il y a lieu de prendre des mesures d’application de la loi.
• Ententes de non-sollicitation d’une façon permise : La nouvelle disposition de non-braconnage ne s’appliquera pas lorsqu’un seul employeur accepte de ne pas braconner le personnel d’un autre employeur et ne s’appliquera pas aux clauses habituelles de non-sollicitation ou de non-concurrence des employés dans un contrat de travail. Toutefois, lorsqu’il existe des ententes distinctes entre deux employeurs ou plus qui donnent lieu à des promesses réciproques de ne pas braconner les employés de l’autre, le Bureau peut prendre des mesures d’application de la loi. 
• Limiter les possibilités d’emploi d’un employé : Les Lignes directrices indiquent que la nouvelle disposition de non-braconnage s’étend également à une entente avec des limites conçues pour empêcher les employés d’être sollicités ou embauchés par une autre partie à l’accord – par exemple, les restrictions sur la communication d’informations liées aux offres d’emploi et l’adoption de mécanismes d’embauche « biaisés ».

Moyens de défense :

Les Lignes directrices confirment la disponibilité de plusieurs moyens de défense et exceptions. Il s’agit notamment (1) de la défense fondée sur les contraintes accessoires; 2° la défense contre la conduite réglementée; et (3) les ententes entre employeurs en matière de négociation collective.

• Moyen de défense fondé sur les restrictions accessoires : Les nouvelles dispositions ne s’appliquent pas lorsqu’il peut être démontré que (1) la restriction est accessoire ou découle d’un accord plus large ou distinct qui inclut les mêmes parties; (2) la restriction est directement liée à l’objectif de l’accord plus large ou distinct visé au point (1) et est raisonnablement nécessaire pour atteindre cet objectif; et (3) l’accord plus large ou distinct visé au paragraphe (1), lorsqu’il est considéré sans la restriction, ne viole pas les dispositions.
  
  Les Lignes directrices précisent que le Bureau n’évaluera généralement pas les clauses de fixation des salaires ou de non-braconnage qui sont accessoires aux opérations de fusion, aux coentreprises ou aux alliances stratégiques en vertu des nouvelles dispositions. Bien que les Lignes directrices reconnaissent également le rôle que les ententes de fixation des salaires et/ou de non-braconnage peuvent jouer dans certains autres arrangements commerciaux, comme les ententes de franchise et les contrats de dotation ou de services de TI, elles précisent que le Bureau peut prendre des mesures d’application de la loi lorsque ces ententes sont trop larges en termes de durée ou d’employés couverts, ou lorsque l’entente commerciale plus large est un « trompe-l > <'œil ».
  Malheureusement, les Lignes directrices ne fournissent pas de directives précises sur la durée ou la portée réelle des ententes qui pourraient bénéficier de la défense fondée sur les restrictions accessoires. À ce titre, les employeurs devraient veiller à ce que toute disposition relative à la fixation des salaires et/ou à l’absence de braconnage négociée dans le cadre d’un accord plus large ou distinct ne soit pas plus large qu’il n’est absolument nécessaire pour donner effet à cet accord.
• Défense contre la conduite réglementée : Il existe un moyen de défense pour la conduite requise ou autorisée par ou en vertu d’une autre loi fédérale ou législative d’une province si la loi, expressément ou par implication nécessaire, ordonne ou autorise la personne engagée à exécuter la conduite contestée. ⁶
• Exemption relative à la négociation collective : Les dispositions ne s’appliquent pas à l’égard des « contrats, ententes ou arrangements entre deux employeurs ou plus [...] se rapportant à la négociation collective avec leurs employés à l’égard des traitements ou salaires et des conditions d’emploi ». ⁷ À ce titre, certaines ententes conclues entre des employeurs non affiliés dans le cadre de la négociation collective seront exemptées de la nouvelle interdiction criminelle des conventions de fixation des salaires et de non-braconnage.

Points à retenir

Bien que les Lignes directrices clarifient la position du Bureau sur l’application des nouvelles dispositions criminelles relatives à la fixation des salaires et à l’interdiction du braconnage dans une certaine mesure, il reste une incertitude considérable. Par conséquent, les employeurs devraient :

1. Examiner et mettre à jour les politiques et les manuels de formation et s’assurer que les administrateurs, les dirigeants et les employés occupant des postes supérieurs ainsi que ceux qui ont des responsabilités en matière de recrutement reçoivent une formation adéquate sur ces nouvelles dispositions.
2. S’assurer que l’avocat a examiné tout modèle et toute entente préexistante avec des employeurs non affiliés qui contiennent des restrictions liées aux salaires ou à d’autres conditions d’emploi, ou des dispositions de non-sollicitation.
3. Consultez un conseiller juridique avant de conclure tout accord commercial, de fusions et réponses ou d’autres accords qui contiennent de telles restrictions.
4. Consulter un avocat et utiliser des pratiques exemplaires lorsqu’on partage des renseignements confidentiels ou sensibles sur le plan de la concurrence concernant les salaires et/ou les conditions d’emploi, y compris lorsqu’on s’engage dans des activités d’analyse comparative. Par exemple, l’échange d’information devrait être géré par un tiers (en vertu d’obligations de confidentialité), et seuls les renseignements anonymisés, agrégés et historiques devraient être partagés avec les participants.

Si vous avez des questions au sujet des Lignes directrices ou du paragraphe 45(1.1) en général, veuillez communiquer avec le Bennett Jones Competition/Antitrust group ou avec le groupe  Groupe des services d’emploi.