La décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans Hodge v Neinstein, 2017 ONCA 494 [Hodge], publiée le 15 juin 2017, était surprenante en ce qui concerne son traitement de l’équilibre entre les questions communes et individuelles dans un recours collectif. Il est difficile de savoir dans quelle mesure la décision s’avérera importante, car le résultat a probablement été influencé par l’objet en question.
L’affaire portait sur les honoraires d’avocats, sur lesquels le tribunal exerce une compétence réglementaire inhérente. Le demandeur a cherché à certifier un recours collectif pour les clients qui avaient engagé un cabinet d’avocats sur la base d’honoraires conditionnels, et a allégué qu’à la fin des mandats, le cabinet a facturé des honoraires en violation des restrictions légales en vertu de la Loi sur les avocats.
La question la plus importante dans l’affaire Hodge était de savoir si un recours collectif était approprié compte tenu des nombreuses questions individuelles qui devraient probablement être résolues pour que le groupe réussisse. Bien que l’existence de questions individuelles ne soit pas un obstacle à l’instance sur une base de recours collectif, la justification de la mobilisation de la procédure élaborée d’un recours collectif perd de sa force à mesure que l’importance des questions communes pour le succès de l’action diminue. À un certain moment, il est plus logique que les réclamations des membres du groupe putatif soient présentées par des actions individuelles, en particulier lorsque les montants en cause pour chaque demandeur seraient importants.
L’argument des défendeurs dans l’arrêt Hodge a été avancé dans ce sens. Ils ont soutenu que même si le groupe obtenait de la cour une décision favorable sur les questions relatives à la Solicitors Act, il serait toujours nécessaire d’examiner les détails de chaque mandat pour déterminer si une violation s’était produite. De plus, afin de déterminer la réparation appropriée, le tribunal devrait déterminer quelle partie des frais facturés pour chaque mandat était raisonnable dans les circonstances.
Cet argument a été accepté par le juge de certification. Il a conclu que l’instance « mènerait inévitablement à des évaluations individuelles de la réclamation de chaque membre du groupe sans rien ou presque ajouté par un procès sur des questions communes qui ne déciderait pas beaucoup plus que si un avocat enfreint la Loi sur les avocats, alors il ou elle pourrait avoir à rembourser la totalité, une partie ou aucune de ses honoraires ». 1
Malgré la déférence qui est due à la décision du juge de certification sur ces questions, la Cour divisionnaire et la Cour d’appel n’étaient pas d’accord. La Cour d’appel a certifié un certain nombre de questions qui, comme elle l’a dit à plusieurs reprises, étaient « sans doute » communes. Pourtant, même elle a refusé de certifier la question commune proposée qui déterminerait l’élément essentiel de la question de savoir si des frais prohibés avaient effectivement été perçus auprès des membres du groupe.
Bien que la décision de la Cour d’appel puisse être justifiée sur un certain nombre de fondements (par exemple, la Loi de 1992 sur les recours collectifs prévoit expressément que la nécessité d’une évaluation individuelle des dommages-intérêts ne fait pas obstacle à l’accréditation), elle entraîne un déséquilibre apparent entre les questions communes et individuelles. De plus, les montants en cause signifiaient que les actions individuelles de toute personne lésée seraient viables.
Mais lorsque la loi est indéterminée, les faits de l’affaire prennent plus d’importance, et les allégations dans l’affaire Hodge étaient difficiles à ignorer. Les défendeurs auraient systématiquement ignoré l’exigence de la Solicitors Act selon laquelle les honoraires conditionnels ne peuvent, sans l’approbation du tribunal, inclure dans les honoraires payables tout montant découlant de l’attribution de frais de litige. Les circonstances propres de la demanderesse ont démontré le problème. Elle a signé un mandat d’honoraires conditionnels qui prévoyait des honoraires de 25 % du recouvrement final, plus les coûts et les débours. Pourtant, il semble que le cabinet ait pris 127 000 $ du recouvrement total du demandeur de 235 000 $ - ou 54 pour cent - sans demander l’approbation. Demander à la demanderesse et à d’autres personnes comme elle d’aborder les actes répréhensibles allégués individuellement signifierait que chacun des membres du groupe devrait retenir les services d’un autre cabinet d’avocats.
Il reste à voir si Hodge aura une influence au-delà du contexte de l’affaire. Si c’est le cas, la certification pourrait être accordée même lorsque les questions communes proposées ne feraient que légèrement avancer l’affaire. Jusqu’à ce que ce problème soit résolu, Hodge démontre l’importance du plaidoyer pour raconter la bonne histoire.
1 Hodge v Neinstein, 2014 ONSC 4503 au para 26 (Sup Ct).