Le 12 avril 2018, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont publié l’avis du personnel 61-303 et la demande de commentaires (l’avis), qui décrivent les problèmes que les ACVM ont cernés concernant l’utilisation de mécanismes de sollicitation d’honoraires de courtier dans les concours de procurations et les opérations d’entreprise. Les ACVM n’ont proposé aucun changement aux règles pour le moment et sollicitent des commentaires de façon générale et en réponse à des questions précises (notre expérience dans le passé est que les membres des ACVM ont adopté des points de vue différents sur l’utilisation de la sollicitation des honoraires des courtiers). Toutefois, il est clair qu’à la suite de l’utilisation récente de ce mécanisme dans le cadre de la course aux procurations pour le contrôle de Liquor Stores N.A. Ltd., il y a un regain d’intérêt pour ces types d’arrangements et leur incidence sur les participants au marché. Les commentaires doivent être soumis au plus au plus long du 11 juin 2018.
En règle générale, la sollicitation d’ententes d’honoraires de courtier fait référence à des ententes entre un émetteur et des courtiers en valeurs mobilières inscrits en vertu desquelles l’émetteur accepte de payer des frais au courtier ou aux courtiers au cas où ces courtiers réussissaient à obtenir l’appui des porteurs de titres pour une question particulière. Le plus souvent, ces arrangements peuvent être utilisés pour inciter les courtiers à solliciter des porteurs de titres pour : (i) voter sur une question nécessitant l’approbation des porteurs de titres; ii) les garanties déposées dans le cadre d’une offre publique d’achat ; ou (iii) participer à une offre de droits, exercer des droits de rachat ou de conversion de titres ou, dans le cadre d’une opération d’entreprise, atteindre le quorum nécessaire pour modifier les documents touchant les porteurs de titres.
En vertu de ces ententes, il est courant que le paiement des frais par l’émetteur au ou aux courtiers soit conditionnel à la sollicitation réussie des porteurs de titres par le ou les courtiers. En d’autres termes, à moins qu’un porteur de titres ne vote « pour » une question particulière nécessitant l’approbation d’un porteur de titres, aucuns frais ne seront payés au(x) courtier(s) par l’émetteur. De plus, il est pratique courante dans ces arrangements que les frais payés soient assujettis à une valeur minimale ou maximale.
Ces arrangements sont courants, et ne sont pas traditionnellement controversés, dans le contexte des offres publiques d’achat et des plans d’arrangement, bien que notre expérience ait été que dans le contexte d’une offre publique d’achat hostile, l’imposition de frais de courtier de sollicitation a considérablement augmenté le pourcentage d’appel d’offres.
Toutefois, de tels arrangements ont également été utilisés par les émetteurs au Canada dans le cadre de concours de procurations pour solliciter des votes en faveur d’un conseil d’administration en place, et cette utilisation a suscité la controverse. En 2017, PointNorth Capital (dont Bennett Jones était l’avocat) a lancé une course aux procurations pour remplacer certains des administrateurs du conseil d’administration de Liquor Stores N.A. Ltd. et auparavant, en 2013, JANA Partners a lancé une course aux procurations similaire impliquant Agrium. Dans chaque cas, l’émetteur a offert d’effectuer des paiements aux courtiers sollicitants uniquement pour les votes exprimés en faveur de l’élection du conseil d’administration en place de l’émetteur, et ces paiements ne seraient effectués que si le conseil d’administration en place était réélu. Dans l’affaire Liquor Stores, le paiement des frais de sollicitation des courtiers a été contesté devant la Commission des valeurs mobilières de l’Alberta, mais cette commission lui a permis d’aller de l’avant. Dans l’affaire Agrium, l’entreprise a eu gain de cause. Dans les magasins d’alcool, PointNorth a eu gain de cause malgré le paiement des frais de sollicitation des concessionnaires.
Les émetteurs éprouvent souvent des difficultés pratiques à communiquer avec les investisseurs particuliers qui s’opposent aux propriétaires véritables (OBO) en vertu des lois sur les valeurs mobilières applicables et à communiquer directement avec eux, et les émetteurs considèrent la sollicitation d’arrangements avec les courtiers comme un moyen d’inciter les courtiers à communiquer le message de l’émetteur aux OPH de détail. La communication avec les OPH peut être utile pour les émetteurs parce que les sociétés de sollicitation de procurations retenues par un émetteur peuvent être en mesure de communiquer avec les propriétaires véritables non opposés et peuvent posséder des idées sur les porteurs de titres importants, mais ils sont souvent incapables d’identifier et de communiquer avec les OBO de détail.
Les questions d’intérêt public qui découlent de la sollicitation d’ententes avec les courtiers ont une incidence sur l’intégrité du processus d’appel d’offres ou des votes des porteurs de titres. Le recours à de tels arrangements pour enraciner le conseil d’administration et la direction peut soulever des questions concernant l’exécution appropriée des obligations fiduciaires des administrateurs. Ils soulèvent également d’autres questions de réglementation des valeurs mobilières, y compris du point de vue du courtier, des questions concernant la bonne gestion des conflits d’intérêts ainsi que des questions relatives aux lois sur les valeurs mobilières régissant la sollicitation de procurations.
L’avis a été publié dans le but d’aider les ACVM à évaluer si des directives ou des règles supplémentaires à l’égard de ces arrangements sont appropriées. À cette fin, les ACVM ont formulé 14 questions précises aux fins de commentaires. À l’heure actuelle, la probabilité d’une intervention réglementaire ne peut être prédite; cependant, il est sûr de dire que tout arrangement de sollicitation de concessionnaire utilisé à l’avenir, en particulier dans le contexte des batailles par procuration, sera examiné de près.
Toute personne ayant des questions concernant la sollicitation d’ententes avec les courtiers ou l’avis est encouragée à communiquer avec l’un des membres de l’équipe activisme des actionnaires et des situations critiques de Bennett Jones :