L’an dernier, nous avons fait rapport sur les modifications apportées à la Loi de 1992 sur les recours collectifs (LPC) de l’Ontario qui sont entrée en vigueur le 1er octobre 2020. L’une des modifications les plus importantes apportées à la LPC a été l’introduction d’une norme plus élevée pour la certification collective en Ontario, exigeant qu’un recours collectif proposé soit un moyen supérieur de déterminer les droits ou le droit à la réparation des membres du groupe, et que les questions de fait ou de droit communes aux membres du groupe prédominent sur les questions individuelles. Nous avions prédit que cela ferait de l’Ontario un forum moins attrayant pour les demandeurs de recours collectifs.
Bien que les tribunaux de l’Ontario n’aient pas encore interprété et appliqué la nouvelle norme, les effets de ces exigences de certification plus strictes commencent peut-être déjà à apparaître. Les données de la base de données sur les recours collectifs de l’Association du Barreau canadien indiquent que 53 recours collectifs ont été intentés en Ontario en 2020, alors que seulement 32 ont été intentés en 2021. Nous prévoyons que cette tendance devrait se poursuivre en 2022, compte tenu de la jurisprudence récente interprétant d’autres modifications apportées à la LPC. Prises ensemble, ces décisions donnent à penser que l’Ontario est de plus en plus favorable aux défendeurs que certaines autres provinces.
Dans l’affaire Dufault c. Banque Toronto-Dominion, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a fourni la première interprétation de l’article 4.1 de la LPC nouvellement adopté, déterminant que les défendeurs ont le droit de présenter une requête en rejet ou en réduction de la portée d’un recours collectif avant que l’accréditation n’ait été décidée. Cela s’écarte de la règle historique de nombreux recours collectifs canadiens selon laquelle il n’y a pas de droit présumé de présenter des motions préalables à la certification.
Une autre modification importante a été l’article 29.1 de la LPC récemment adopté. Cet article stipule qu’un recours collectif proposé sera automatiquement rejeté pour retard à moins que les demandeurs ne déposent un dossier de requête en certification « final et complet » dans l’année suivant le début de l’instance, ou à moins que les parties ne se soient entendues sur, ou que le tribunal n’ait établi, un calendrier pour faire avancer l’instance. Dans l’affaire Bourque c. Insight Productions, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a présenté la première application de cet article, concluant que la Cour n’a aucun pouvoir discrétionnaire et doit rejeter un recours collectif lorsqu’aucune condition de l’article 29.1 n’est remplie. Cette règle est propre à l’Ontario et forcera les recours collectifs en Ontario à agir à un rythme plus rapide que dans d’autres administrations au Canada.
À l’avenir, nous nous attendons à ce que les demandeurs continuent de présenter des recours collectifs dans des juridictions « favorables aux demandeurs » lorsque cela est possible, plutôt que de procéder en Ontario où il existe une norme de certification plus stricte, un processus de certification accéléré et un plus grand risque de motions de précertification déterminantes par les défendeurs.
La norme de preuve « fondée sur un certain fondement factuel » imposée aux demandeurs à l’étape de la certification vise à faire en sorte que la certification soit un mécanisme de sélection significatif, et non un simple « ralentisseur ». Les interprétations de cette norme sont demeurées quelque peu inégales d’une province ou d’un territoire à l’autre en 2021, certains tribunaux adoptant une approche libérale à l’égard de ce qui est admissible et d’autres entreprenant une analyse plus rigoureuse et raisonnée de la preuve.
Dans l’affaire McCorquodale c RBC Gestion mondiale d’actifs Inc., la Cour suprême de la Colombie-Britannique a statué que l’analyse des experts des demandeurs appuyait suffisamment l’existence de questions communes, même si cette analyse était fondée sur des comparaisons générales et des hypothèses fortement contestées. La Cour a conclu que la demande des demandeurs satisfaisait à l’exigence de commonalité pour la certification, malgré les arguments des défendeurs selon lesquels les demandeurs n’avaient produit aucune preuve d’une méthode pour déterminer la perte à l’échelle du groupe et qu’il n’y avait pas eu d’examen des décisions individuelles prises par les défendeurs qui pourraient modifier la portée des dommages subis. La Cour a reconnu que l’examen des décisions individuelles des défendeurs n’aurait pas changé l’incidence globale de la conduite contestée.
Dans l’affaire Spring v Goodyear Canada Inc., la Cour d’appel de l’Alberta a infirmé une décision d’un tribunal inférieur accordant la certification d’une réclamation contre Goodyear Tires concernant un défaut de fabrication allégué causant une défaillance de pneu en raison de la séparation de la bande de roulement. La principale question en appel était de savoir s’il y avait des points communs entre les membres du groupe — plus précisément, s’il y avait un fondement factuel à un vice. La seule preuve directe présentée par le représentant de la demanderesse était l’avis de rappel, qui ne s’appliquait qu’à un sous-ensemble de pneus visés par la réclamation, et n’établissait pas la cause de la séparation de la bande de roulement. Aucune preuve n’a été produite pour démontrer que la séparation de la bande de roulement était un problème courant pour les 51 types de pneus Goodyear, ou que Goodyear avait été malhonnête dans l’établissement de la portée de l’avis de rappel.
Dans l’arrêt Goodyear, la Cour d’appel a conclu que, puisque le représentant de la demanderesse ne pouvait pas identifier un vice « commun », le critère pour démontrer un certain fondement factuel de la similitude entre les membres du groupe n’était pas satisfait. Elle a également conclu que les allégations d’inconduite intentionnelle de la part de Goodyear ne devraient pas être certifiées étant donné l’absence de preuves démontrant un certain fondement factuel sur ce point.
Dans l’affaire Jensen c. Samsung Electronics Co Ltd, la Cour fédérale a radié la demande des demandeurs au moment de la certification, tout en décidant que les demandeurs n’avaient pas démontré un certain fondement factuel à l’entente illégale alléguée entre les défendeurs.
Dans une décision longue et bien motivée, le juge Gascon a souligné l’importance de plaidoiries appropriées dans une affaire de complot alléguée, et a refusé de permettre aux demandeurs d’éviter les rigueurs des normes des plaidoiries en perroquetant le libellé de la Loi sur la concurrence et des délits pertinents plutôt qu’en plaidant des faits importants. Le juge Gascon a ajouté sa voix au chœur judiciaire en approuvant le critère en deux étapes pour prouver un certain fondement factuel pour les questions communes: le demandeur doit démontrer un certain fondement factuel que (i) la question existe, et (ii) elle est commune parmi les membres du groupe. Dans l’affaire Jensen, le juge Gascon a conclu que les demandeurs n’avaient démontré aucun fondement factuel à une entente entre les défendeurs et a refusé de certifier leur cause.
Jensen peut signaler le prochain domaine d’intérêt pour les tribunaux et les parties dans les recours collectifs en matière de concurrence, en particulier lorsque les demandeurs poursuivent des réclamations dans des circonstances de responsabilité contestée. Jusqu’à présent, les différends à l’étape de la certification ont largement porté sur les complexités associées à la preuve des dommages-intérêts sur une base commune. Jensen suggère que les tribunaux pourraient examiner de plus près la prémisse sous-jacente de la cause des demandeurs pour confirmer qu’il existe un certain fondement en fait pour les questions communes.