Au cours des deux dernières décennies, la meilleure façon d’assurer la gestion juste et efficace des recours collectifs au Canada a été systématiquement résolue par une approche universelle : une présomption selon laquelle la certification devrait être la première requête entendue dans l’affaire. Les défendeurs qui demandaient une exception à cette règle générale s’entaient face à un lourd fardeau. Par conséquent, les défendeurs ayant des positions fermes sur le fond étaient souvent enfermés dans des litiges complexes sur le plan procédural et financièrement lourds qui, dans de nombreux cas, prenaient des années à passer à l’étape de la certification.
Au cours des deux dernières années, d’importants développements ont eu une incidence sur l’enchaînement de la certification et d’autres requêtes potentiellement déterminantes dans les recours collectifs. Ces développements, principalement en Ontario et en Colombie-Britannique, peuvent signaler un changement de culture plus large au Canada, s’éloignant de la présomption que la motion d’accréditation devrait être entendue en premier, et vers une procédure plus sur mesure conçue pour l’affaire à l’étude.
En Ontario, les modifications législatives introduites par la Loi de 2020 sur une justice plus intelligente et plus forte visaient à moderniser et à améliorer le système de justice de l’Ontario, notamment en modifiant la Loi de 1992 sur les recours collectifs (LPC) de l’Ontario, car elle n’avait pas été remaniée en profondeur depuis sa création près de trois décennies plus tôt. Un changement important a été l’ajout de l’article 4.1 renversant la présomption selon laquelle l’accréditation devrait être la première requête entendue dans un recours collectif.
L’article 4.1 ne s’applique qu’aux recours collectifs intentés après le 1er octobre 2020. Jusqu’à présent, une seule affaire a été tranchée en vertu de l’article 4.1 : Dufault c. Banque Toronto-Dominion. En l’espèce, la Cour supérieure de justice a reconnu que l’article 4.1 prévoit une mesure du pouvoir discrétionnaire des juges qui pourrait mener à divers résultats. Certains juges peuvent donc interpréter leur pouvoir discrétionnaire comme étant illimité et continuer de s’appuyer sur les raisons qui ne permettent pas d’accueillir des motions préalables à l’accréditation invoquées dans des affaires antérieures , par exemple, les coûts supplémentaires et le retard de l’injection d’une nouvelle possibilité d’appel, ou la nécessité de décourager la bifurcation et les litiges par versement. C’est d’ailleurs ce qui s’est produit dans la décision de la Cour dans l’affaire Strathdee c. Johnson & Johnson Inc. Cette décision n’était pas en vertu de l’article 4.1 de la LPC, mais la Cour a déclaré : « Il est peu probable que beaucoup de choses changent à l’avenir en raison de l’article 4.1, si ce n’est la température rhétorique de la conférence de gestion de l’instance pour mettre au rôle les motions. » D’autres juges peuvent prendre cette disposition comme un signal législatif fort que les motions qui peuvent restreindre ou trancher un recours collectif putatif à un stade précoce devraient être présumées être entendues.
Acceptant cette dernière approche, le juge Belobaba dans l’arrêt Dufault a accueilli la requête de la défenderesse visant à mettre au point une requête en jugement sommaire préalable à l’accréditation. Il a identifié au moins deux « bonnes raisons » pour lesquelles la Cour pourrait rejeter une demande de mise au rôle d’une requête en jugement sommaire préalable à l’accréditation en vertu de l’article 4.1 de la LPC : (i) la requête ne restreint pas ou ne dispose pas de tout ou partie du litige et semble être une tactique dilatoire; et (ii) bien que la motion puisse restreindre ou trancher tout ou partie du litige, la motion d’accréditation est suffisamment proche pour qu’il soit logique d’entendre les motions ensemble. Concluant qu’aucun des deux motifs ne s’appliquait, le juge Belobaba a accueilli la demande et a accueilli la requête préalable à l’accréditation.
En Colombie-Britannique, le changement de culture apparent a été déclenché, non pas par un changement législatif, mais par la première décision de la Cour d’appel qui a pesé sur
séquençage des recours collectifs : Colombie-Britannique c. The Jean Coutu Group (PJC) Inc. Dans une décision unanime, la Cour d’appel a carrément rejeté la présomption que les motions de certification devraient être les premières requêtes entendues dans le le cas de recours collectifs. Elle a conclu que les affaires qui proposaient cette approche avaient été « mal tranchées et ne devaient pas être suivies ». La Cour a plutôt conclu : « Chaque demande de chronologie doit être déterminée dans le contexte de l’affaire particulière dont le tribunal est saisi et le pouvoir discrétionnaire du tribunal doit être exercé d’une manière qui facilite et atteint l’efficacité judiciaire et le règlement rapide du différend. » Sur cette base, la Cour a permis à deux défendeurs de procéder à leurs contestations de compétence préalables à l’accréditation, compte tenu de la portée et de la complexité de l’instance et du préjudice causé aux défendeurs de ne pas avoir examiné la question fondamentale de la compétence à un stade précoce, y compris le coût considérable de rester enfermés dans des litiges longs et complexes.
Depuis Jean Coutu, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a appliqué ce raisonnement dans deux décisions de chronologie. Dans les deux cas, la Cour a accueilli les requêtes préliminaires des défendeurs avant les requêtes en accréditation. L’élément clé des deux décisions était que les requêtes des défendeurs portaient sur des questions juridiques distinctes qui pouvaient être largement analysées à partir de la demande plus large, et qu’elles réduiraient considérablement les questions à trancher, sinon les trancheraient complètement.
Deux décisions de recours collectif en matière de concurrence en 2021 démontrent la sagesse de décider des requêtes en radiation avant la certification dans le bon cas. Dans les affaires Mohr c Ligue nationale de hockey et Latifi c. The TDL Group Corp, la Cour fédérale et la Cour suprême de la Colombie-Britannique, respectivement, ont radié les allégations des demandeurs selon lesquelles les employeurs défendeurs avaient violé l’article 45 de la Loi sur la concurrence en acceptant de fixer les salaires des employés ou de s’abstenir d’embaucher les employés de l’autre. Les deux cours ont statué que l’article 45 ne s’applique qu’aux ententes relatives à la vente d’un produit ou d’un service, et non aux ententes relatives à l’achat d’un produit ou d’un service. Étant donné que les employeurs défendeurs étaient censés se faire concurrence pour l’achat de main-d’œuvre des employés, leurs ententes ne pouvaient pas contrevenir à l’article 45. Ces rejets préalables à l’accréditation ont épargné aux parties et aux tribunaux le fardeau supplémentaire d’une audience de certification complète pour les affaires qui étaient condamnées par la loi.
L’impact final de ces développements reste à déterminer. Les juges et les avocats des recours collectifs surveilleront de près l’évolution de la situation en Ontario et en Colombie-Britannique, car les avocats de la défense sont encouragés à proposer des motions de précertification déterminantes, et les avocats du groupe essaieront sans aucun doute de les empêcher, en s’appuyant sur les arguments qui ont fonctionné pour eux dans le passé.
Bien que l’avocat de la défense devra surmonter le scepticisme résiduel découlant des préoccupations concernant le risque de coûts supplémentaires et de retards et de litiges par versement, entre autres préoccupations, l’article 4.1 de la LPC en Ontario, et les développements de la jurisprudence en matière de séquençage en Ontario et en Colombie-Britannique, suggèrent que 2022 pourrait voir les défendeurs dans les recours collectifs canadiens atteindre une traction sans précédent en mettant sur les livres des requêtes de précertification potentiellement déterminantes.