Présenter une demande de Subvention salariale d’urgence du Canada : Quels sont mes risques?

28 avril 2020

Écrit par Anu Nijhawan and Hennadiy Kutsenko

Veuillez noter que cet article de blog a été mis à jour pour la dernière fois le 12 juin 2020.

Le portail de demande de la Subvention salariale d’urgence du Canada (SSW), qui verse aux employeurs touchés par la pandémie de COVID-19 jusqu’à concurrence de 75 % de la rémunération d’un employé admissible pendant 12 semaines (jusqu’à concurrence de 847 $ par semaine), rétroactive du 15 mars au 6 juin 2020 (période pouvant être prolongée), a ouvert le lundi 27 avril 2020. Les rapports des médias indiquent que près de 30 000 demandes ont été déposées le premier jour, avec un total d’un million de demandes attendues. Le fonctionnement de la SSUC et les critères d’admissibilité sont décrits dans nos blogues précédents, COVID-19 Relief for Employers: The Canada Emergency Wage Subsidy is Approved and Applications for the Canada Emergency Wage Subsidy Open on April 27, 2020.

L’Agence du revenu du Canada (ARC) a indiqué qu’elle publiera une liste de tous les employeurs qui ont présenté une demande de subvention, cette liste publique étant en partie motivée comme moyen de dissuader les demandes frauduleuses. Le gouvernement a mis en garde à maintes reprises que la subvention exige « la bonne foi et la confiance entre toutes les personnes concernées » et que des pénalités importantes peuvent s’appliquer lorsque les employeurs qui reçoivent la SSW sont finalement jugés non admissibles. Pour certains employeurs, les pénalités peuvent ne pas être une préoccupation – leur admissibilité à la SSC est claire, mais, pour d’autres, leur situation unique rend leur admissibilité à la SSC quelque peu incertaine et la portée de celle-ci, et le risque de pénalités devient une préoccupation importante.  Le but de ce billet de blogue est de décrire les conséquences pour les employeurs qui reçoivent la SSC, mais qui ne sont finalement pas jugés admissibles à la totalité ou à une partie de la subvention reçue. Nous espérons que le résumé ci-dessous rassurera les employeurs qui ont des préoccupations quant à leur admissibilité à la SSW et aidera à déterminer la voie à suivre.

Contexte : Les incertitudes abondent

L’ARC a indiqué qu’elle mettra en œuvre des travaux de vérification avant et après paiement pour la SSW. L’ARC a publié un guide d’application, diverses FAQ et d’autres directives sont prévues à la fois par le biais des déclarations de l’ARC et des règlements potentiels. Malgré ces publications, il reste de nombreux domaines d’incertitude, ce qui n’est peut-être pas surprenant compte tenu de la rapidité avec laquelle le projet de loi a été mis en œuvre et de sa complexité. 

Il convient de noter que l’une des principales exigences d’admissibilité à la SSPC est que l’employeur constate une baisse des « revenus admissibles » pour mars 2020 d’au moins 15 % (par rapport à la période de référence de mars 2019 ou à la moyenne de janvier et février 2020) et d’au moins 30 % pour avril ou mai 2020 (par rapport à la période de référence d’avril ou de mai 2019 ou à la moyenne de janvier et février 2020). Pour de nombreux employeurs, le calcul des revenus à cette fin est loin d’être simple.  Les questions en suspens comprennent les éléments qui devraient être exclus en tant qu'« éléments extraordinaires »; le traitement des éléments généralement inclus dans les « recettes brutes » aux fins de l’impôt, mais qui ne sont généralement pas inclus dans le calcul des revenus en vertu des « normes comptables normales »; le traitement des dividendes, des intérêts et d’autres revenus de placement; problèmes de calcul dans les groupes consolidés, et plus encore. Des incertitudes peuvent également survenir pour déterminer quelles parties de la rémunération d’un employé, le cas échéant, doivent être incluses ou exclues du calcul de la SSW. Dans certaines circonstances, il est également difficile de confirmer, avant la réception de la SSNP, qu’aucune des règles anti-évitement particulières de la loi ne s’applique. 
  
Au fil du temps, bon nombre des questions en suspens seront clarifiées. Mais, d’ici là, certains employeurs sont confrontés à un choix difficile : s’ils présentent une demande de SSW dans des circonstances où leur admissibilité n’est peut-être pas claire à 100 % ou doivent-ils attendre d’autres précisions sur les directives et retarder la réception des fonds essentiels au maintien de leurs activités commerciales et au maintien de l’emploi de leurs employés. Compte tenu de l’importance de la SSW et de l’incidence sur l’entreprise d’un employeur, nous nous attendons à ce que de nombreux employeurs veuillent présenter leur demande le plus tôt possible, mais pour prendre une décision éclairée en la matière, il faut comprendre les pénalités potentielles.

Conséquences des erreurs

Les employeurs sont tenus de tenir des registres démontrant leur admissibilité à la SSW, y compris la réduction des revenus admissibles et le calcul des montants de rémunération admissibles. L’ARC a indiqué qu’elle utilisera une combinaison de demandes automatisées et de validation dans ses données, d’appels téléphoniques de suivi pour vérifier certains éléments de la demande au besoin et d’examens après paiement plus complets ou de vérifications des employeurs qui reçoivent la subvention. Lorsqu’un employeur est finalement jugé inadmissible, il en résulte plusieurs conséquences potentielles. 

Remboursement de la subvention et des intérêts

La SSSF sera distribuée au moyen d’une règle dé réputée de la Loi de l’impôt sur le revenu (LTI) qui considère qu’un employeur qui est admissible a effectué un « trop-payé » de l’obligation de l’employeur à l’égard de l’impôt. Ce trop-payé est réputé survenir au cours de la période de référence applicable (c.-à-d. du 15 mars au 11 avril 2020, du 12 avril au 9 mai 2020 ou du 10 mai au 6 juin 2020). Le ministre doit ensuite évaluer l’employeur et le trop-payé réputé est « remboursé » à l’employeur. Lorsque l’employeur est finalement jugé inadmissible à la totalité ou à une partie de la subvention, il serait évalué pour les montants dus en vertu des dispositions administratives régulières de la LIR, de sorte que le trop-payé réputé ne se produirait pas, de sorte que l’employeur serait tenu de rembourser toute partie de la subvention à laquelle il n’avait pas droit.

En plus du remboursement de toute partie de la SSW à laquelle l’employeur n’a pas droit, le régime de la LTI indique que des intérêts devraient également être payables sur le montant qui doit être remboursé. Par conséquent, en vertu des règles actuelles, lorsque le ministre détermine qu’une somme a été remboursée à un contribuable au-delà de la somme à laquelle le contribuable avait droit, l’excédent est réputé être une somme payable par le contribuable le jour de sa réception, les intérêts s’accumulant au taux prescrit à compter de cette date. Par conséquent, les intérêts s’accumulent à partir de la date à laquelle la SSW est payée à l’origine jusqu’à ce que le montant que l’employeur doit soit entièrement remboursé au ministre.

Il est à noter qu’il n’y a pas de moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable pour l’obligation de rembourser la SSC ou l’obligation de payer des intérêts. Ainsi, les employeurs qui présentent une demande de SSW en raison de l’incertitude de leur poste doivent, à tout le moins, être conscients du risque qu’ils devront rembourser la subvention et les intérêts qui s’y trouvent.

Sanctions pécuniaires et pénales pour fausses déclarations

Les publications du gouvernement sur la SSW contiennent de fortes mises en garde contre toute fausse déclaration. Par exemple, dans le cadre de la demande de SSSF, la personne qui a la responsabilité principale des activités financières de l’employeur doit attester que la demande est complète et exacte à tous égards importants par complification d’une attestation. L’attestation comprend une reconnaissance du fait que « le fait de faire une fausse attestation constitue une infraction criminelle et que les règles du programme de la SSUC et d’autres règles en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu prévoient des pénalités et des conséquences graves en cas de fausses déclarations intentionnelles ou de négligence grave et d’autres inconduites ».  Il est important de noter que les intérêts s’accumulent sur les divers montants de pénalités dont il est question ci-dessous.

Responsabilité civile

Dans le cadre de la LRTI, le régime de la SSW intègre le régime de pénalités de l’ATI applicable aux demandes frauduleuses ou aux faux relevés, qui s’applique en plus de l’obligation de rembourser la SSC. En particulier, si une personne sciemment, ou dans des circonstances équivalant à une négligence grave, fait ou participe à la réalisation d’un faux énoncé ou d’une omission dans sa demande de SSNU, cette personne est passible d’une pénalité égale au plus élevé des montants suivants : 100 $ et 50 p. 100 de la différence entre le montant de la SSF demandé dans la demande et le montant de la SSF auquel l’employeur a réellement droit. 

Pour imposer une telle pénalité, l’ARC doit démontrer que la demande de SSNP contenait un ou plusieurs énoncés inexacts qui ont été faits soit : 

• sciemment , cela exige que la personne qui fait les déclarations savait réellement ou aurait dû savoir que les faits divulgués dans la demande de SSW étaient incorrects; ou 
• dans des circonstances équivalant à une négligence grave , il s’agit d’une conduite comportant soit un acte répréhensible délibéré, soit un écart marqué par rapport à la norme selon laquelle une personne raisonnablement prudente préparerait la demande de SSF. La négligence grave a été décrite comme un « degré élevé de négligence équivalant à un acte intentionnel, une indifférence quant à savoir si la loi est respectée ou non ».  

Il incombe à l’ARC de démontrer que les circonstances factuelles sont telles que les pénalités pour faute lourde sont justifiées. La jurisprudence sur l’application des pénalités pour faute lourde imposées par la LTI dans le contexte d’autres règles fiscales indique que ces pénalités devraient être difficiles à appliquer lorsque la personne qui présente la demande de SSUC a demandé l’aide d’un professionnel pour remplir la demande et a divulgué tous les montants en cause dans la demande. Pour cette raison, lorsqu’il existe une incertitude importante quant à l’admissibilité d’un employeur à la SSW, les employeurs devraient demander l’avis d’un professionnel pour s’assurer qu’ils ont fait preuve de la diligence raisonnable appropriée et qu’ils ne font pas sciemment une fausse déclaration. 

Responsabilité pénale

En plus de la sanction civile ci-dessus pour les fausses déclarations, la LTI prévoit également un régime de sanctions pénales pour les fausses déclarations. En vertu de ce régime, toute personne qui obtient un remboursement en vertu de la LRTI (ce qui comprendrait la réception de la SSW) qui est supérieur au montant auquel la personne a droit en faisant une déclaration fausse ou trompeuse ou en participant à celle-ci est coupable d’une infraction. En plus de toute autre peine prévue, cette personne est passible : (i) sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, d’une amende de 50 p. 100 à 200 p. 100 du montant du remboursement demandé, mais n’ayant pas droit à l’amende et à l’emprisonnement pour une peine n’excédant pas deux ans, ou (ii) si elle est reconnue coupable sur mise en accusation, d’une amende comprise entre 100 p. 100 et 200 p. 100 du montant du remboursement excédentaire et de l’emprisonnement pour un terme n’excédant pas cinq ans.

En tant que véritables infractions criminelles, il incombe à l’ARC de prouver que les fausses déclarations ont été faites sciemment et avec l’intention mentale requise pour obtenir la SSW au-delà du droit réel de l’employeur. Bien que les publications du gouvernement aient fait référence à plusieurs reprises à cette peine d’emprisonnement maximale de cinq ans, l’imposition de ces sanctions pénales ne serait vraisemblablement faite que dans des cas évidents d’évasion fiscale. Comme ci-dessus, lorsqu’un employeur a demandé l’avis d’un professionnel et a fait un effort de bonne foi pour calculer ses droits à la SSSF et divulguer tous les renseignements pertinents sur sa demande de SSF, cette responsabilité criminelle ne devrait pas s’appliquer. 

Responsabilité de l’administrateur pour les employeurs qui sont des sociétés  

En vertu de la LIR, un dirigeant, un administrateur ou un mandataire d’une société qui ordonne, autorise, acquiesce, acquiesce ou participe à la perpétration d’une infraction par la société est partie à la même infraction et coupable de celle-ci. Ce dirigeant, administrateur ou mandataire, selon le cas, sera passible de la même peine que celle prévue pour l’infraction, que la société ait ou non été poursuivie ou reconnue coupable pour cette infraction. Par conséquent, lorsqu’un employeur qui est une société commet l’infraction criminelle de faire de fausses déclarations comme décrit ci-dessus, les administrateurs ou les dirigeants de cette société peuvent également être passibles des amendes et de l’emprisonnement décrits ci-dessus. Cela peut être particulièrement important pour la personne qui porte la responsabilité de l’attestation faite dans le cadre de la demande de SSSE. Ainsi, les dirigeants qui font une telle attestation, et les administrateurs qui approuvent l’attestation, devraient examiner attentivement pour s’assurer qu’aucune fausse déclaration n’a été faite sciemment ou sans la diligence raisonnable appropriée.

Sanction pécuniaire pour les opérations artificielles 

Le régime de la SSW comprend également une règle anti-évitement particulière et des pénalités supplémentaires, dans les cas suivants : 

• l’employeur (ou une personne ou une société de personnes qui a un lien de dépendance avec l’employeur) conclut une opération ou participe à un événement (ou à une série d’opérations ou d’événements) ou prend une mesure (ou omet de prendre une mesure) qui a pour effet de réduire ses revenus admissibles pour la période donnée (sous réserve d’exceptions explicitement énumérées); et 
• il est raisonnable de conclure que l’un des principaux objectifs de l’opération, de l’événement, de la série ou de l’action est d’amener l’employeur à être admissible à la subvention.

Lorsque cette règle anti-évitement s’applique, en plus de l’obligation de rembourser la SSC, l’employeur sera passible d’une pénalité égale à 25 % du montant de la SSSE qu’il a réclamé.

La jurisprudence sur les critères d’objet similaire dans d’autres dispositions de la LIR indique que, pour déterminer le « but », les tribunaux devraient regarder au-delà des intentions subjectives de l’employeur qui entreprend l’action contestée et devraient examiner les manifestations objectives de l’objet. Les tribunaux ont également rejeté l’argument selon lequel un contribuable ne peut avoir qu’un seul objet « principal », statuant que toute fin importante est une fin principale. Si l’on applique ces principes à la règle anti-évitement de la SSW, lorsque l’admissibilité à la SSW est un objectif important qui motive la décision de conclure une opération ou de prendre une mesure qui réduit les revenus, cette fin pourrait bien être un objectif « principal ». D’autre part, certains tribunaux ont statué que, lorsque des opérations qui sont conclues à des « fins commerciales véritables » et qui ne sont pas délibérément structurées de manière à obtenir un avantage fiscal, l’avantage fiscal ne devrait pas être considéré comme un objet principal de l’opération. Cela dit, dans le contexte de différentes dispositions de la LRTI, les tribunaux ont statué que, lorsqu’une opération donne lieu à un avantage fiscal (ici, l’admissibilité à la SSF), l’ARC peut raisonnablement déduire que l’un des buts de l’opération est d’obtenir cet avantage.

Ce qu’il faut retenir ici, c’est que les employeurs doivent faire preuve d’une extrême prudence lorsqu’ils doivent prendre des mesures visant à réduire intentionnellement les revenus admissibles, même si ces mesures ont également de véritables fins commerciales. Si les employeurs entreprennent des mesures hors de l’ordinaire, ou ne prennent pas de mesures ordinaires, qui ont pour effet de réduire les revenus admissibles, il incombera à l’employeur d’offrir une explication objectivement raisonnable et persuasive qui établit qu’aucun des objectifs d’une telle action ou inaction n’était de permettre à l’employeur d’être admissible à la SSW. 

Sanctions civiles imposées à des tiers

Les pénalités décrites ci-dessus s’appliquent à l’employeur qui reçoit la SSC et, dans certains cas, à ses administrateurs et dirigeants. En plus de ces pénalités, la LIT contient également des dispositions relatives aux sanctions civiles imposées aux tiers qui font ou fournissent, participent à la fabrication ou amènent une autre personne à faire ou à fournir une déclaration que la personne sait, ou serait raisonnablement susceptible de savoir, si des circonstances équivalant à une conduite coupable, sont fausses. Celles-ci sont généralement classées comme une « pénalité pour planificateur » et une « pénalité pour préparateur », la principale différence étant que la « pénalité pour préparateur » peut s’appliquer lorsque le faux énoncé pourrait être utilisé pour le compte du contribuable par quelqu’un d’autre (plutôt que seulement directement par le contribuable). Les pénalités s’appliquent donc de façon assez large.

La « pénalité relative au planificateur » est le plus élevé des montants les plus élevés entre 1 000 $ et les « droits bruts » du tiers planificateur (c.-à-d. les montants que le tiers planificateur, ou une personne ayant un lien de dépendance, a le droit de recevoir à l’égard de l’activité) lorsque le faux énoncé est fait dans le cadre d’une activité de planification fiscale ou d’une évaluation. Dans les autres cas, la « pénalité pour planificateur » sera de 1 000 $. La « pénalité pour préparateur » correspond au plus élevé des montants les plus élevés de 1 000 $ et de 50 % des impôts économisés par le contribuable en faisant le faux énoncé (jusqu’à concurrence d’un montant maximal du total de 100 000 $ et de la « rémunération brute » du tiers, c.-à-d. les montants que le tiers préparateur ou une personne ayant un lien de dépendance avec eux, a le droit de recevoir à l’égard de l’activité). 

Par conséquent, si un tiers dépose ou prépare la demande de subvention de la SSW au nom d’un employeur, ce tiers pourrait être assujetti à une pénalité imposée à un tiers en vertu de la LRTI, si ce tiers savait ou serait raisonnablement censé savoir que la demande contenait de fausses déclarations. À cette fin, une fausse déclaration comprend une déclaration qui est trompeuse en raison d’une omission de la déclaration. Il incombe à l’ARC de démontrer que les circonstances factuelles sont telles que les pénalités sont justifiées. De plus, la LTI contient un moyen de défense fondé sur la bonne foi, en vertu duquel le conseiller ne sera pas assujetti à une pénalité s’il a agi de bonne foi à la suite des renseignements fournis par l’employeur. Un certain nombre de facteurs pourraient influer sur la question de savoir si ce moyen de défense fondé sur la bonne foi peut être invoqué dans des circonstances particulières. Il est important de noter que de telles pénalités ne s’appliquent généralement pas aux employés. 

Conclusion

Nous nous attendons à ce que la SSC soit administrée de manière télénégative, c’est-à-dire d’une manière qui offre un soutien aux employeurs dans le but de s’assurer que les travailleurs continuent de recevoir une rémunération d’emploi pendant la pandémie de COVID-19 et d’une manière qui place les employeurs dans la position d’avoir une main-d’œuvre solide à partir de laquelle poursuivre leurs activités après la pandémie.

Conformément à ces attentes et à la jurisprudence sur les dispositions relatives aux pénalités de la LIT, les pénalités ne devraient pas être imposées dans les cas où une demande excessive de SSNP découle de la position raisonnable d’un employeur qui est par la suite contestée avec succès par l’ARC. En d’autres termes, lorsqu’une demande excessive de SSUC découle d’une position de bonne foi adoptée à l’égard d’une question sur laquelle il existe une incertitude, nous nous attendrions à ce que la conséquence d’une réclamation faite par erreur se limite au remboursement de la SSUC et aux intérêts sur celle-ci, sans l’imposition de pénalités. Il sera toutefois important que les employeurs ne prennent pas de positions qui sont manifestement déraisonnables ou qui sont contraires aux principes bien établis de la jurisprudence et que la demande de SSC ne contienne aucune déclaration fausse ou trompeuse. Dans les domaines où la clarté fait défaut, il faut demander l’aide d’un professionnel.

Les informations contenues dans ce blog sont à jour au 27 avril 2020. Au moment de la rédaction du présent rapport, divers rapports indiquent que le gouvernement envisage également des pénalités supplémentaires pour traiter les situations où les fonds de la SSSW sont utilisés à mauvais escient (p. ex., ils ne sont pas utilisés pour payer les employés).

Pour les employeurs qui cherchent à structurer leurs affaires d’affaires de la manière qui leur permettra le mieux d’utiliser l’aide disponible par l’entremise de la SSUC ou d’autres programmes, il n’existe pas d’approche universelle. Le Bennett Jones Taxe, Services d’emploi, et Les groupes de politique publique continuent de travailler avec les employeurs, le gouvernement et d’autres organisations nationales et locales pour résoudre ces problèmes, et seraient heureux de le faire vous aider à identifier et à mettre en œuvre des stratégies en lien avec la pandémie de COVID-19. 

De plus, veuillez visiter notre COVID-19 Resource Centre pour d’autres documents liés à covid-19.

Auteur(e)s