Mais c’est « juste » une option ! Les risques d’option et l’histoire de Horn c. Xylème

15 novembre 2023

Écrit par Craig Garbe, Dana Talucci and Jane Helmstadter

Nous prenons tous au sérieux les contrats d’achat de biens immobiliers. Nous n’avons lu que le titre et nous savons qu’une transaction est susceptible de se produire, peut-être une transaction importante. Nous pouvons également raisonnablement nous attendre à ce qu’il y ait une propriété, un prix, un échéancier, probablement des représentations et des garanties, et peut-être des conditions à satisfaire. Mais une « option » pour acheter une propriété ? Eh bien, cela ne semble tout simplement pas aussi important maintenant, n’est-ce pas ? Après tout, si quelque chose est facultatif, il pourrait même ne pas être nécessaire, ou il pourrait ne jamais exister. Il ne semble certainement pas mériter autant d’attention qu’un accord d’achat - alors peut-être qu’aucune grande quantité d’attention ne devrait y être accordée ?

Bien sûr que non.

Le problème est que les options reçoivent rarement l’attention qu’elles méritent. Trop souvent, une option entre dans une transaction tard dans la journée, peut-être comme une conciliation pour une autre concession ou dans une tentative d’apaiser une partie qui n’est pas tout à fait prête à s’engager. Ils sont souvent insérés dans d’autres documents, collés comme un calendrier ou rayés dans des traits larges avec des détails à remplir si et quand le droit est exercé. Ce sont toutes des affaires risquées.   Une option d’achat d’un terrain crée un intérêt équitable (et enregistrable) dans ce terrain, et l’exercice (et peut-être l’existence) d’une option n’est vraiment possible que si toutes les conditions contractuelles qui se trouveraient généralement dans un contrat d’achat sont connues. Les parties se tourneront généralement vers le prix à payer pour l’exercice d’une option (bien que nous ayons même vu des prix manquants dans certains), mais qu’en est-il du reste ? L’état du terrain, la résiliation des baux, la libération d’hypothèques ou d’autres charges, les délais de clôture, les périodes de diligence, les représentations et garanties, les indemnités, les ajustements et les réajustements... la liste est longue. Et ce ne sont que les dispositions typiques d’un contrat d’achat - qu’en est-il des termes et conditions de l’option elle-même ? Malheureusement, ceux-ci sont souvent examinés et rédigés à la hâte, ce qui entraîne des litiges coûteux, comme le révèle la décision Horn Ventures International Inc. c. Xylem Canada LP¹ .

Pour commencer, un bref examen de la décision.  

Un différend en cours

Le différend entre Xylem et Horn était en cours depuis un certain temps, cette dernière décision étant la quatrième d’une série de deux procès, dont la décision initiale a été portée devant la cour d’appel. Le différend portait sur ce qui était (surtout) appelé « l’obligation » de Horn d’acheter des terres qu’elle louait à Xylem, une fois que certaines conditions étaient remplies. Les terres en question étaient fortement contaminées, et bien que Horn ait accepté de louer les terres de Xylem, Xylem était obligée de remédier à la contamination et avait de larges droits d’accès pour lui permettre de le faire. Le bail prévoyait que Horn serait obligée d’acheter le terrain une fois : a) Xylem aurait « achevé l’assainissement » ; et b) Xylem avait fourni un certificat d’un consultant en environnement attestant que la remise en état était suffisante. Horn a fait valoir que la condition a) était une seule et même que la condition b) ; que, puisqu’elle avait le droit de renoncer b), elle pouvait renoncer à l’alinéa a) ; et que si la condition a) était distincte, elle ne profitait qu’à Horn et horn avait donc le droit d’y renoncer. Aucun de ces arguments n’a été accepté. Les juges de la demande et de l’appel ont conclu que la condition a) était distincte de l’alinéa b) et qu’elle profitait aux deux parties (puisque Xylem pouvait être tenue responsable des terres contaminées qu’elle possédait autrefois même après la vente et qu’elle avait donc un intérêt dans l’assainissement). Ils ont également fait remarquer que permettre à Horn de renoncer à la condition (a) donnerait effectivement à Horn une option d’acheter le terrain à tout moment, ce qui était incompatible avec les droits négociés de Xylem d’accéder aux terres pour assainir et avec la classification de cela comme une « obligation » d’acheter, et non une option.

Tout d’abord, qu’ont fait Xylem et Horn correctement ? Ils ont prévu une copie du contrat d’achat à l’accord contenant l’option : excellent. Les décisions ne contiennent pas une copie complète du contrat d’achat, mais nous savons qu’elles établissent le prix de l’actif, certaines représentations et garanties, et certaines livraisons finales - vraisemblablement, cela aurait bien fonctionné comme base pour conclure la vente.

Qui a déclenché l’option et quand ?

Le problème pour Xylem et Horn était la détermination du moment où l’option a été déclenchée et par qui. Et il n’est pas difficile de voir pourquoi.   Nous avons mentionné les conditions a) et b) comme s’il s’agissait de conditions préalables clairement rédigées, mais sur le libellé du contrat, les choses étaient plus confuses.   Le texte intégral de la disposition prévoit ce qui suit :

Le locateur et le locataire conviennent que le Tenant aura l’obligation d’acheter les lieux aux conditions suivantes :

(a) Le locateur doit informer le locataire que le locateur a terminé l’assainissement et doit fournir un certificat sans réserve et inconditionnel d’un consultant en environnement, dont le certificat et le consultant doivent être satisfaisants pour le locataire à sa seule et entière discrétion, adressée à la fois au locateur et au locataire et sur lequel le locateur et le locataire peuvent en droit compter, confirmant que tous les problèmes environnementaux sur les lieux (à l’exception de ceux causés par le locataire) ont été corrigés avec succès conformément aux lignes directrices alors en vigueur du [ministère de l’Environnement et de l’Énergie] ou de tout autre organisme gouvernemental ayant compétence sur la question et conformément aux lois, règles ou règlements applicables et conformément à la meilleure pratique alors reconnue. Ledit certificat doit en outre confirmer, sans réserve ni condition, que l’état environnemental alors en vigueur des lieux ne dépasse pas ou ne viole en aucune façon les directives alors en vigueur du [ministère de l’Environnement et de l’Énergie] ou tout autre organisme gouvernemental ayant compétence sur la question ou toute loi, règle ou règlement applicable (à l’exception et à l’exception de tout problème environnemental causé par le locataire). L’exigence qui précède pour la remise dudit certificat est insérée pour le seul bénéfice du locataire et peut être renoncée par le locataire à tout moment par un avis écrit remis par le locataire au locateur.

(b) Dans les vingt (20) jours ouvrables suivant la réception par le locataire du certificat visé à l’alinéa 11(a) ou la réception par le locateur de la renonciation visée à l’alinéa 11(a), le locataire doit remettre une copie signée du contrat de vente sous la forme du contrat et [sic, de] l’achat et la vente (le « contrat de vente ») ci-joint à l’annexe « D », ainsi que le chèque de dépôt requis. Lors de la livraison de la convention d’achat et de vente au propriétaire, la convention d’achat et de vente doit être ferme et contraignante et doit être complétée conformément aux conditions de celui-ci. [c’est nous qui soulignons]

À la première lecture, l’accord semble appuyer la position de Horn selon laquelle elle devrait être en mesure de renoncer à la livraison du certificat environnemental et de conclure la vente. Après tout, ce droit de renonciation est clairement énoncé au bas de l’alinéa 11a), et le reste de cet alinéa (ainsi qu’une partie de l’alinéa 11b)) met l’accent sur la suffisance et la substance du certificat. Mais ce sont les mots soulignés en haut de la clause sur lesquelles la cour (à juste titre, à notre avis) s’est concentrée. Pris dans le contexte de l’accord plus large, qui a clairement indiqué que Xylem devait assainir la propriété, qu’une telle remise en état ne pouvait pas être garantie et que Xylem pouvait accéder à la propriété pour le faire, ces mots ont été interprétés comme mentant clairement (en faveur des deux parties) que l’assainissement doit avoir été achevé avant que le droit d’achat ne se cristallise - c’est-à-dire qu’une obligation d’achat a pris naissance, pas une option, une fois que Xylem avait fait sa part. Horn ne pouvait pas renoncer à ces conditions et exercer son option, elle n’en avait jamais. Elle avait plutôt l’obligation d’acheter une fois que Xylem avait terminé l’assainissement.

Bien entendu, nous ne pouvons pas dire avec certitude quand les parties ont développé leurs interprétations concurrentes du contrat.   Peut-être qu’ils n’ont jamais vraiment été d’accord sur les termes, bien que peut-être plus probable est que Horn n’a cherché une interprétation plus généreuse du contrat qu’une fois que le terrain avait considérablement apprécié en valeur et qu’il y avait de l’argent à faire en obligeant Xylem à compléter le transfert. Ce que nous pouvons dire avec certitude, c’est qu’une rédaction différente aurait pu éliminer une partie du doute. Les conditions préalables à une obligation (ou à une option) de vente doivent toujours être clairement rédigées en faveur d’une ou de plusieurs parties à l’accord, indiquant qui bénéficie de cette condition et qui (le cas échéant) peut renoncer à cette condition. Des dispositions contractuelles claires concernant les conditions préalables à une obligation (ou à une option) atténuent également le risque qu’un tribunal interprète une condition comme une « véritable condition suspensive » : une condition qui dépend d’un événement incertain futur contrôlé par un tiers et auquel aucune des parties ne peut renoncer unilatéralement. Les véritables conditions préalables, s’il s’avère qu’elles existent et qu’elles n’ont pas été remplies, mettront fin à un contrat, quelles que soient les tentatives d’une partie d’y renoncer. Toutefois, si les parties se sont penchées sur de tels événements futurs et ont élaboré des règles spécifiques pour ces scénarios, les tribunaux sont moins susceptibles d’annuler les dispositions contractuelles qui accordent des droits de renonciation à une seule partie. Dans un contrat d’achat, ces conditions et les règles qui les entourent prennent généralement beaucoup d’espace et d’attention - il doit en être de même pour tout accord d’option (ou d’obligation future), peut-être encore plus. Les contrats d’option, ou les contrats d’achat futurs conditionnels (comme c’était le cas), de par leur nature, ont tendance à exister et à fonctionner pour une durée plus longue que le contrat d’achat moyen, de sorte qu’une attention particulière aux délais, aux droits de renonciation à l’égard des conditions et aux circonstances intermédiaires possibles, est essentielle.  

Échéanciers dans les ententes d’options

Les délais sont importants non seulement pour l’accord commercial, mais aussi pour assurer l’applicabilité de l’option d’une loi. Lorsqu’elles créent des ententes d’option pour des biens immobiliers (ou des contrats d’achat futurs conditionnels, comme en l’espèce), les parties doivent s’assurer que les conditions liées à l’intérêt éventuel sur un bien-fonds seront remplies (et, par conséquent, que l’intérêt sur un terrain sera acquis) dans le délai de prescription applicable, puisque la common law et la « règle contre les perpétuités » en Ontario annulent tout intérêt éventuel dans un bien-fonds qui n’est pas acquis avant la fin d’une perpétuité période. La période de perpétuité est la durée d’une « vie dans l’être » plus vingt et un ans à compter de la date à laquelle l’intérêt sur la terre a été créé, et une « vie en être » est une vie qui, au moment où l’intérêt a été créé, limite ou est un facteur pertinent qui limite d’une certaine manière la période au cours de laquelle les conditions d’acquisition de l’intérêt peuvent se produire. Typiquement, le concept de « vie dans l’être » est plus pertinent dans le cas des dispositions testamentaires ; par exemple, un don d’un bien déclaré être fait à quelqu’un après le décès d’une autre personne serait valide, mais la période de 21 ans commencerait à la fin de la vie de cette personne, de sorte que si le don devait avoir lieu 22 ans après la vie de cette personne, il serait nul. Si la période d’acquisition n’est pas limitée par une vie en cours d’être (comme c’est le cas dans la plupart des transactions commerciales), alors la période de perpétuité est simplement de vingt et un ans à compter de la date à laquelle le droit sur le terrain a été créé. Bien qu’elle soit plus souvent prise en compte dans les cas de disposition testamentaire, la règle interdisant la perpétuité est bien vivante et s’applique aux opérations immobilières commerciales, comme l’a clairement indiqué la récente décision de la Cour d’appel Ottawa (Ville) c. ClubLink Corporation ULC. ² Et, bien qu’elle s’applique généralement à tous les intérêts éventuels dans les terres, elle est généralement plus pertinente lors de la création des conventions d’option où il est plus probable qu’il y ait une période d’urgence prolongée.  

Dans ce cas, il n’y avait pas de date extérieure fixée pour xylem pour terminer l’assainissement (bien que la durée du bail aurait pu potentiellement mettre fin à l’obligation conditionnelle), et donc si Xylem n’avait pas terminé l’assainissement requis et déclenché l’obligation de Horn d’acheter dans les 21 ans à compter de la date du bail, il aurait pu être loisible à l’une ou l’autre des parties de faire valoir que l’obligation d’achat était nulle. Nous ne savons pas non plus si Horn et Xylem ont tenu compte de cette règle lors de la création de leur accord, mais la règle aurait pu être un facteur important dans l’analyse si un peu plus de temps s’était écoulé, comme ce fut le cas pour ClubLink.

Se prémunir contre les risques

Une option d’achat d’un bien immobilier peut être un outil transactionnel puissant pour permettre aux parties de conclure une entente commerciale qui ne serait peut-être pas possible autrement. Ils ne sont pas, cependant, de simples créatures, et devraient toujours être considérés comme il se doit. Une convention d’option comporte généralement tous les risques et les problèmes d’une transaction immobilière typique, ainsi que les risques et les problèmes supplémentaires qui surviennent lorsqu’un laps de temps important s’écoule entre la date de l’accord et le transfert final des terres. Au fur et à mesure que le temps passe et que les intentions des parties changent, l’importance d’une entente d’option bien rédigée qui envisage adéquatement les scénarios futurs potentiels, ainsi que des protections contre les risques potentiels de transaction futurs, devient de plus en plus importante.

Veuillez contacter les auteurs de ce blog pour plus d’informations sur les questions abordées dans cet article, ou pour obtenir de l’aide alors que vous cherchez à identifier et à mettre en œuvre des transactions de cette nature.

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