La refonte de la Loi sur la concurrence modifie radicalement le droit canadien de la concurrence

06 août 2024

Écrit par Melanie Aitken, Adam Kalbfleisch, Emrys Davis, Kyle Donnelly, Zee Derwa et Kolding Larson

Dans notre précédent Bennett Jones insight, nous avons décrit plusieurs modifications à venir (et de grande portée) à la Loi sur la concurrence (la Loi) introduites par le gouvernement du Canada en 2023. La plus récente série de modifications est entrée en vigueur le 20 juin 2024. Notamment, ces modifications font suite aux modifications apportées à la Loi à compter de juin 2022 et à décembre 2023. ¹

Conformément à la nature précipitée de la plus récente série de modifications à la Loi, le Comité permanent des finances de la Chambre des communes (le Comité des finances) a terminé son examen des modifications proposées, déposées pour la première fois en novembre de l’année dernière, le 6 mai 2024, recommandant plusieurs changements de dernière minute. Ces changements ont largement adopté les mémoires du commissaire de la concurrence (le commissaire) au Comité des finances, tels qu’ils sont énoncés dans un numérot daté du 1er mars 2024 (la lettre du commissaire) et semblent avoir été au moins en partie précipités par le projet de loi d’initiative parlementaire de Jagmeet Singh présenté à la Chambre des communes l’automne dernier. ²

La version révisée de la plus récente série de modifications a été déposée le 2 mai 2024 et est entrée en vigueur le 20 juin 2024, à la suite d’un engagement très limité avec les intervenants. Les modifications réorganisent considérablement les dispositions de la Loi relatives à l’examen des fusions, notamment a) en introduisant des présomptions réfutables d’anticoncurrentielle pour les fusions où certains seuils de part de marché/concentration sont dépassés et b) en augmentant les exigences d’une ordonnance corrective lorsqu’une fusion est jugée susceptible de réduire ou d’empêcher sensiblement la concurrence. De plus, les modifications élargissent plusieurs des dispositions de la Loi sur les pratiques commerciales trompeuses, ce qui cause déjà une grande incertitude sur le marché.

Examen des fusions

Comme il a été mentionné ci-dessus, les modifications transforment le régime de contrôle des fusions du Canada en a) adoptant des présomptions réfutables lorsque certains seuils structurels (fondés sur les parts de marché et les niveaux de concentration) sont dépassés et b) en introduisant une norme plus stricte pour les ordonnances correctives en vertu de l’article 92 de la Loi.

Présomptions réfutables

Avant que le Tribunal de la concurrence (le Tribunal) puisse rendre une ordonnance pour bloquer une fusion ou exiger un dessaisissement, il doit d’abord conclure que la fusion empêche ou diminue, ou est susceptible d’empêcher ou de diminuer sensiblement, la concurrence. Avant les récentes modifications, le commissaire avait le fardeau d’établir la diminution substantielle probable ou la prévention de la concurrence. ³

Dans sa lettre de mars 2024, le commissaire a plaidé en faveur de présomptions réfutables, afin d’inverser le fardeau ; en d’autres termes, exiger des parties à la fusion qu’elles établissent qu’une fusion ne diminuerait pas ou n’empêcherait pas substantiellement la concurrence lorsque certains seuils de part de marché ou de concentration sont dépassés. La lettre du commissaire indiquait ce qui suit :

"Les présomptions structurelles ont du sens pour une analyse basée sur les risques comme l’examen des fusions. Ils fournissent un guide pour l’analyse et répartissent plus efficacement la charge de la preuve tout en permettant une évaluation complète des facteurs pertinents. Ils peuvent également fournir un signal utile aux entreprises et à leurs conseillers au sujet de transactions qui sont susceptibles de soulever des préoccupations importantes et qui peuvent ne pas valoir la peine d’être poursuivies, ce qui permet d’économiser du temps et des ressources pour tout le monde ».

Notamment, la lettre du commissaire a poussé à adopter des présomptions au nom de l’harmonisation avec la législation américaine. En fait, ce qu’il a préconisé – et obtenu – n’était pas l’harmonisation de nos lois, mais plutôt une présomption législative stricte uniquement canadienne favorable au commissaire qui imite, non pas la loi américaine, mais les lignes directrices sur les fusions du ministère de la Justice et de la Federal Trade Commission 2023; ce qu’il a omis de son argumentaire, c’est que ces lignes directrices ont été émises par l’administration la plus interventionniste depuis une génération et, fait significatif, n’ont pas force de loi et ont fait l’objet de nombreuses critiques et n’ont pas été testées devant les tribunaux. Les lignes directrices sur les fusions de 2023 établissent deux seuils différents, l’un basé sur les niveaux et les changements de concentration mesurés par l’indice de Herfindahl-Hirschman (HHI)⁴  et un autre basé sur la part de marché de l’entreprise fusionnée. Ces seuils structurels sont résumés dans le tableau suivant :

Ayant adopté en bloc les recommandations du commissaire, à partir de maintenant, si le Tribunal conclut qu’une fusion ou une fusion proposée entraîne, ou est susceptible d’entraîner, « une augmentation importante de la concentration ou de la part de marché », il doit également conclure que la fusion diminue ou empêche considérablement la concurrence, « à moins que le contraire ne soit prouvé selon la prépondérance des probabilités par les parties à la fusion ou à la fusion proposée ».

Les mots « augmentation significative de la concentration ou de la part de marché » sont définis plus en détail dans la Loi modifiée comme s’entendant d’une fusion lorsque a) l’indice de concentration augmente ou est susceptible d’augmenter de plus de 100 et b) soit i) l’indice de concentration est ou est susceptible d’être supérieur à 1 800 ou ii) la part de marché des parties à la fusion ou à la fusion proposée est ou est susceptible d’être supérieure à 30%. ⁵ À ce titre, bien qu’il soit sans doute avec un certain tour de passe-passe, en soutenant que les présomptions aligneraient le Canada sur notre partenaire commercial le plus important, le commissaire a obtenu des présomptions structurelles législatives strictes conformes aux seuils non contraignants des lignes directrices américaines sur les fusions de 2023.

À partir de maintenant, au Canada, il incombera aux parties à la fusion d’établir qu’une fusion ou une fusion proposée ne diminuera pas sensiblement ou n’empêchera pas la concurrence lorsque les nouveaux seuils structurels sont dépassés. Dans un pays dont la population est relativement petite, comme le Canada, de nombreuses industries auront déjà un indice de concentration supérieur à 1 800, ce qui signifie que les nouvelles présomptions structurelles seront probablement engagées plus fréquemment que dans les grandes économies comme les États-Unis. 

Malgré la rhétorique du commissaire et certains commentaires du barreau antitrust canadien selon lequel des changements massifs sont en cours, il n’est pas certain que les nouvelles présomptions réfutables auront un effet appréciable sur de nombreux examens de fusions au Canada.

Premièrement, le point de référence le plus logique pour éclairer l’application de la présomption par le Tribunal sera l’approche élaborée dans le cadre de la jurisprudence américaine. Comme nous l’avons mentionné, les lignes directrices américaines sur les fusions de 2023 n’ont pas été approuvées par les tribunaux, ce qui signifie que la jurisprudence antérieure s’appliquent. Les présomptions réfutables font depuis longtemps partie du cadre d’examen des fusions des États-Unis ; nonobstant le fait qu’aux États-Unis, la véritable « présomption » de fusion est une créature nuancée et souple de la jurisprudence, et non une présomption légale rigide comme nous l’avons maintenant enchâssé dans notre législation, cela reste le point de référence le plus accessible pour le Tribunal (d’autant plus que le Parlement a été persuadé d’introduire des présomptions au nom de l’alignement américain). Dans la pratique aux États Unis, la présomption ne fait que faciliter un équilibre plus nuancé et holistique des affaires de preuve respectives des parties, et non un transfert strict de la charge de travail ; en fait, les organismes des États-Unis conservent toujours le fardeau ultime d’établir la « diminution substantielle substantielle de la concurrence » requise. Ils doivent d’abord présenter des éléments de preuve pour établir une preuve prima facie de préjudice à la concurrence, puis, si cette preuve est niée par la preuve des défendeurs, produire des éléments de preuve supplémentaires pour établir qu’il existe un risque appréciable que l’opération diminue considérablement la concurrence. Par conséquent, bien que le Bureau puisse être tenté d’adopter une position plus agressive à la lumière de la nouvelle présomption (y compris dans la négociation de réparations et/ou en insistant plus fréquemment sur des ententes de calendrier), il est peu probable que le Tribunal interprète la présomption d’une manière purement mécanique.

Deuxièmement, toute différence dans la portée de la présomption canadienne est susceptible d’avoir peu d’effet sur la majorité des opérations examinées au Canada, car il s’agit d’opérations internationales ou transfrontalières. Nous pouvons raisonnablement nous attendre à ce que l’appétit du commissaire en matière d’application de la loi soit guidé par l’approche adoptée dans le cas de ces ententes par les organismes américains et, surtout, par les tribunaux américains. En attendant l’adoption par les tribunaux américains des lignes directrices des organismes américains (ce qui n’est en aucun cas une évidence), l’enthousiasme du commissaire à vérifier une application stricte de sa nouvelle présomption pourrait être atténué. Cela laisse l’impact, le cas échéant, qui peut être ressenti réservé aux transactions purement nationales. Bien entendu, la question de savoir si nous voulons interdire tout regroupement interne, indépendamment des effets proconcurrentiels, est une question juste — l’une des nombreuses pour lesquelles il n’y a pas eu de possibilité de débattre, étant donné la hâte de forcer le changement pour armer le commissaire afin de gagner plus facilement des affaires.

Norme révisée pour une ordonnance réparatrice

Avant les modifications les plus récentes, lorsque le Tribunal a conclu qu’une fusion avait vraisemblablement pour effet de réduire ou d’empêcher sensiblement la concurrence, il s’agissait seulement de rendre une ordonnance qui « rétablirait la concurrence au point où on ne peut plus dire qu’elle était sensiblement inférieure à ce qu’elle était avant la fusion » [italiques ajoutés]. ⁶

Citant l’incongruité entre la norme en vigueur au Canada et celle d’autres pays , y compris les États-Unis, l’UE et le Royaume-Uni , la lettre du commissaire préconisait l’adoption d’une norme corrective plus stricte qui exigerait une ordonnance en vertu de l’article 92 pour « préserver ou rétablir le niveau de concurrence qui aurait existé sans la fusion ». Dans l’observation du commissaire, « [l]e contrôle devrait chercher à préserver le niveau de concurrence sur ces marchés autant que possible plutôt que de permettre qu’il soit érodé par une consolidation anticoncurrentielle qui n’est que partiellement corrigée. » ⁷

Les modifications adoptent pleinement la recommandation du commissaire et exigent maintenant qu’une ordonnance corrective « préserve le niveau de concurrence qui aurait prévalu sans la fusion ». Par conséquent, la norme révisée exige qu’une ordonnance élimine tous les effets anticoncurrentiels d’une fusion qui diminuent ou empêchent considérablement la concurrence, ce qui constitue un écart important et digne de mention par rapport à la norme actuelle établie par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Southam. ⁸

Selon la politique actuelle du Bureau, ⁹, la norme pour obtenir un recours acceptable dans une procédure contestée ou de consentement (c.-à-d. des négociations de recours) est la norme Southam. ¹⁰ Bien que la norme pour les procédures contestées ait maintenant changé, il n’est pas clair quelle norme le commissaire appliquera dans son approche de la négociation des recours dans les procédures de consentement (où la majorité des préoccupations de fusion sont résolues). Depuis les modifications, le Bureau a publiquement adopté la position selon laquelle le commissaire a le pouvoir discrétionnaire d’appliquer la norme de son choix dans les procédures de consentement. Bien qu’il s’agit d’un reflet de la nouvelle dynamique au Canada, où le commissaire a au moins en théorie un fardeau plus léger à assumer et tous les outils nécessaires pour adopter des positions plus agressives, un tel pouvoir discrétionnaire intéressé semble difficile à justifier. Quoi qu’il en soit, il reste à voir comment ces nouvelles normes, plus agressives, se dérouleront. Avec le temps, le commissaire pourra réfléchir à l’octroi de tous ses souhaits avec des sentiments mitigés – le prix à payer est des attentes élevées qu’il n’est pas certain qu’il puisse tenir.  

Pratiques commerciales trompeuses

Les modifications élargissent la portée de plusieurs des dispositions de la Loi sur les pratiques commerciales trompeuses en matière civile, y compris dans des domaines tels que a) les allégations environnementales ; b) la tarification au goutte-à-goutte ; et c) les allégations ordinaires relatives au prix de vente.

Allégations environnementales

Bien que la version initiale des modifications proposées aurait déjà introduit une exigence selon laquelle toute allégation concernant « les avantages d’un produit pour la protection de l’environnement ou l’atténuation des effets environnementaux et écologiques des changements climatiques » soit fondée sur un « test adéquat et approprié », la lettre du commissaire a fait valoir que cela n’allait pas assez loin. Il voulait s’assurer de saisir les allégations environnementales prospectives sur une entreprise ou une marque dans son ensemble ; pour ce faire, le commissaire a soutenu que l’article 74.01 de la Loi devrait être élargi pour exiger la justification de toutes les allégations environnementales faites pour promouvoir un produit ou un intérêt commercial.

Ce qui est plus préoccupant, c’est que, compte tenu de l’incertitude qu’elle crée, les modifications ont également adopté la recommandation du commissaire et exigent que toutes les allégations environnementales faites pour promouvoir un produit ou un intérêt commercial soient fondées « sur une justification adéquate et appropriée, conformément à la méthodologie reconnue à l’échelle internationale ». Ce qui constitue une « méthode internationalement reconnue » aux fins de cette nouvelle disposition n’est pas du tout clair ; en adoptant une norme aussi vague (et nécessairement susceptible de changement), le Parlement (sur l’insistance du commissaire) a introduit une énorme incertitude. Les entreprises et les défenseurs de toutes sortes, sur toutes les questions environnementales, sont maintenant laissés soit à faire taire leurs déclarations (ce qui pourrait avoir des avantages pour les consommateurs), soit à l’exposition au risque (qui pourrait inclure une amende allant jusqu’à 3% des revenus bruts annuels mondiaux de l’entreprise fautive). À court terme, les entreprises qui envisagent des énoncés généraux concernant leur engagement envers l’environnement devraient être prêtes à étayer ces allégations, même lorsque les allégations ne sont pas faites pour promouvoir un produit ou un service spécifique.

Bien que le Bureau se soit engagé à mettre à jour une grande partie de ses directives existantes à la lumière des récentes modifications, il a publié un communiqué de presse peu de temps après l’adoption des modifications annonçant qu’il élaborerait des directives sur ces nouvelles dispositions environnementales « de façon accélérée », après la conclusion d’une consultation publique avec les intervenants. C' https://competition-bureau.canada.ca/how-we-foster-competition/education-and-outreach/public-consultation-competition-acts-new-greenwashing-provisions https://competition-bureau.canada.ca/how-we-foster-competition/education-and-outreach/public-consultation-competition-acts-new-greenwashing-provisions a commencé le 22 juillet 2024 ; les parties intéressées sont invitées à fournir des commentaires pour éclairer les directives du Bureau en matière d’application de la loi en ce qui concerne les nouvelles dispositions relatives à l’écoblanchiment d’ici le 27 septembre 2024. Dans l’intervalle, cependant, les entreprises qui exercent des activités au Canada demeurent dans l’incertitude pendant que le Bureau travaille sur ses lignes directrices et il est possible que les changements de dernière minute aient pour effet involontaire d’accroître le « silence vert » au Canada, un terme qui fait référence aux entreprises et aux organisations qui choisissent de garder le silence sur leurs stratégies climatiques et environnementales plutôt que de s’exposer au risque de pratiques commerciales trompeuses.

Prix au goutte-à-goutte

Le prix au goutte-à-goutte est la pratique d’offrir ou de faire de la publicité des prix de gros titres inaccessibles pour attirer les consommateurs tout en ajoutant ou en enterrant des frais ou des frais obligatoires fixes supplémentaires dans le prix final, ce qui rend le prix de gros titres inaccessible. Dans le cadre des modifications apportées à la Loi en juin 2022, de nouveaux paragraphes ont été ajoutés afin de reconnaître explicitement les prix au goutte-à-goutte comme une pratique trompeuse en vertu des dispositions sur les publicités trompeuses et les publicités trompeuses civiles et criminelles.

Là encore, la lettre du commissaire a fait valoir que les modifications de 2022 n’allaient pas assez loin, car le Bureau avait observé que certaines entreprises interprétaient les dispositions comme leur permettant de répercuter leurs propres coûts réglementaires ou taxes d’affaires sur les consommateurs sous la forme de « frais de transaction » obligatoires, afin d’éviter de divulguer ces frais dans le prix annoncé. Le Parlement était d’accord. Les modifications stipulent que seuls les frais qui sont imposés directement à un acheteur par ou en vertu d’une loi fédérale ou législative d’une province peuvent être transférés sous forme de frais supplémentaires.

Les entreprises qui font des affaires au Canada devraient donc s’assurer que le prix annoncé d’un produit ou d’un service comprend tous les frais applicables, à l’exception étroite des frais obligatoires ou des frais qui ne représentent qu’un montant imposé à l’acheteur du produit par une loi fédérale ou législative d’une province ou en vertu de celle-ci (p. ex., taxes de vente).

Allégations de prix de vente ordinaires

Les dispositions de la Loi relatives au prix de vente ordinaire (OSP) interdisent à quiconque de promouvoir un prix comme étant un rabais alors qu’en fait, le prix annoncé n’est que le prix ordinaire du produit.

Avant les modifications, il incombait au Bureau d’établir qu’une allégation de prix contrevenait aux dispositions du BSF. Comme l’a fait valoir la lettre du commissaire, cela exigeait que le Bureau « obtienne les données et exécute les chiffres pour vérifier si la réclamation est véridique ou non, et qu’il soit prêt à le prouver devant les tribunaux, ce qui peut constituer un lourd fardeau ». La lettre du commissaire proposait que « d’autres modifications soient apportées pour renverser le fardeau de la preuve en vertu des dispositions du BSF ».

La proposition du commissaire a été adoptée ; les modifications imposent maintenant à la personne qui fait une réclamation concernant le prix de vente ordinaire d’un produit ou d’un service de justifier l’allégation en établissant que l’un ou l’autre des éléments suivants est vrai :

1. ils ont vendu un volume substantiel du produit à ce prix ou à un prix plus élevé dans un délai raisonnable avant ou après la déclaration ; ou

    

2. ils ont offert le produit à ce prix ou à un prix plus élevé de bonne foi pendant une période de temps substantielle récemment avant ou immédiatement après la déclaration.

Bien que ces modifications ne modifient pas les éléments de fond des dispositions de la Loi relatives au prix de vente ordinaire, le transfert du fardeau de la preuve à la personne qui fait la réclamation peut encourager le Bureau à enquêter sur d’autres allégations lorsqu’il a des raisons de croire qu’une entreprise a dégonflé le prix de vente ordinaire d’un produit ou d’un service afin de gonfler le rabais perçu pour les consommateurs. À l’avenir, il sera donc important pour les entreprises qui font des affaires au Canada de documenter (avec des données à l’appui) le fondement de toute allégation de prix de vente ordinaire annoncée.

Principaux points à retenir

Les récentes modifications apportées à la Loi, en particulier lorsqu’elles ont adopté des modifications de dernière minute préconisées par le commissaire, ont considérablement modifié plusieurs aspects du cadre de concurrence du Canada, notamment dans les domaines de l’examen des fusions et des pratiques commerciales trompeuses. De par leur conception, les changements, comme ceux apportés aux dispositions sur l’abus de position dominante en 2023, ont alourdi le fardeau et introduit de l’incertitude pour les entreprises engagées auprès du Bureau, tout en allégeant considérablement le fardeau juridique et le fardeau des ressources pour le commissaire. Non seulement le Canada est allé plus loin que son principal partenaire commercial aux États-Unis avec des présomptions plus familières au droit européen, mais nous avons introduit des normes vagues, pour lesquelles il n’y a pas de points de référence canadiens. Nous ne pouvons qu’espérer que le commissaire résistera à la tentation d’exploiter ses nouveaux pouvoirs pour des victoires faciles mais discutables, et qu’il s’engagera plutôt avec les Canadiens ouvertement et avec mesure, dans le but d’améliorer véritablement la santé et la compétitivité de l’économie canadienne, et pas seulement sa carte de pointage.

Si vous avez des questions au sujet de ces modifications récentes, veuillez communiquer avec le groupe Bennett Jones Competition/Antitrust group.

² Projet de loi C-352 ; Le 18 septembre 2023.

³ Tervita Corporation c. Canada (Commissaire de la concurrence), 2013 CAF 28 au para 107.

⁴ Le HHI est calculé en additionnant les carrés des parts de marché sur le marché. L’IHH varie de près de 0 (dans le cas d’un très grand nombre de petites entreprises) à 10 000 (dans le cas d’un monopole).

⁵ Les modifications permettent au gouverneur en conseil de prendre des règlements prescrivant des valeurs différentes de celles énoncées dans le projet de loi C-59.

⁶ Canada (Director of Investigation and Research) c. Southam Inc., [1997] 1 RCS 748 (Southam) au para 85. De plus, dans l’arrêt Southam, la Cour a conclu que si le choix était entre un recours qui va plus loin qu’il n’est nécessaire pour rétablir la concurrence à un niveau acceptable (c.-à-d. à un point où la concurrence n’est plus diminuée « substantiellement » et une réparation qui ne va pas assez loin, alors la première option doit être privilégiée.

7 Notamment, la norme aux États-Unis n’est pas aussi claire que le commissaire le laisse entendre : dans l’affaire Illumina, Inc. v. FTC, la Cour d’appel des États-Unis pour le cinquième circuit a statué que « Illumina était seulement tenue de démontrer que la [réparation proposée] atténuait suffisamment l’effet de la fusion de sorte qu’elle n’était plus susceptible de réduire sensiblement la concurrence. Illumina n’était pas tenue de démontrer que la [mesure corrective proposée] annulerait entièrement les effets anticoncurrentiels de la fusion". En tant que tel, aux États-Unis, il n’est pas nécessaire qu’un recours rétablisse complètement la concurrence à ce qu’elle serait « n’e t’e fait » d’un accord, tant que la transaction corrigée ne diminuera pas sensiblement la concurrence.

⁸ Southam au para 89.

⁹ Voir le Bulletin d’information sur les recours en matière de fusion au Canada (22 septembre 2006), disponible à l’adresse suivante : https://competition-bureau.canada.ca/how-we-foster-competition/education-and-outreach/information-bulletin-merger-remedies-canada.

¹⁰ Notamment, il y a maintenant une incongruité (vraisemblablement involontaire) entre la norme réparatrice applicable en vertu de l’article 92 (qui exige qu’une réparation rétablisse la concurrence aux niveaux antérieurs à la fusion) et la norme requise pour engager la compétence du Tribunal de rendre une ordonnance réparatrice en vertu de l’article 92 (qui continue d’exiger une diminution ou une prévention « substantielle » de la concurrence).

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