Le quoi, le quand, le qui et le comment du rappel d’employés après une mise à pied temporaire

19 juin 2020

Écrit par Laura Inglis and Stephanie Henry

En réponse à la pandémie de COVID-19, les gouvernements de partout au Canada ont imposé la fermeture d’entreprises et de lieux de travail afin de contrôler la propagation du virus et d'« aplatir la courbe ». Face aux fermetures et à la baisse des revenus, de nombreux employeurs se sont tournés vers des mises à pied temporaires dans le but de réduire les dépenses salariales. Alors que la propagation communautaire du virus ralentit, les gouvernements provinciaux de tout le pays rouvrent prudemment l’économie. Cela signifie que certains employeurs se tournent vers le rappel d’employés d’une mise à pied temporaire. Cependant, compte tenu des projections incertaines de la pandémie en conjonction avec l’impact économique important que la COVID-19 a laissé dans son sillage, les employeurs doivent être proactifs et stratégiques en rappelant les employés dans un environnement de travail radicalement différent. Dans cet article de blog, nous abordons les considérations de l’employeur dans le rappel des employés face à COVID-19.

Qu’est-ce qu’un rappel

Un rappel est le processus qui consiste à ramener les employés au travail après les avoir mis à pied temporairement. Comme il est indiqué ci-dessous, les lois pertinentes sur les normes d’emploi, les politiques applicables de l’entreprise et les dispositions d’une convention collective dans les milieux syndiqués régissent le processus de rappel.

Les lois sur les normes d’emploi dans chaque province et territoire ainsi que le Code canadien du travail (qui régit les employeurs sous réglementation fédérale) comportent des dispositions permettant aux employeurs de mettre à pied temporairement des employés sans déclencher d’obligations légales de cessation d’emploi. Dans chaque administration, une mise à pied, qui dépasse la période de mise à pied temporaire prévue par la loi, se cristallisera en une cessation d’emploi permanente et déclenchera un avis de cessation d’emploi ou de rémunération tenant lieu d’obligations. À titre d’exemple, les articles 62 et 63 du Code des normes d’emploi de l’Alberta prévoient que lorsqu’un employé est mis à pied pour une ou plusieurs périodes dépassant, au total, 60 jours au cours d’une période de 120 jours, la relation d’emploi est rompue, ce qui déclenche des obligations de préavis de cessation d’emploi, à quelques exceptions près.

En réponse à la COVID-19, certains gouvernements provinciaux et territoriaux ont adopté une loi qui prolongeait le délai pendant lequel un employé pouvait être placé sur une mise à pied temporaire avant que la mise à pied ne se transforme en cessation d’emploi. En Alberta, par exemple, l’Assemblée législative provinciale a prolongé la période de mise à pied temporaire le 6 avril 2020, de sorte qu’une mise à pied temporaire ne devenait pas une cessation d’emploi permanente avant que « plus de 120 jours consécutifs » ne se soient écoulés. Avec la première lecture du projet de loi 24 le 18 juin 2020, la période de mise à pied temporaire en Alberta a été prolongée à 180 jours. Compte tenu de l’état très changeant du droit, les employeurs devraient confirmer la durée de la période de mise à pied temporaire et toute modification législative apportée en réponse à la COVID-19.

Quand les employeurs devraient-ils rappeler leurs employés?

Avant de rappeler les employés, les employeurs devraient d’abord déterminer si les ordres de santé publique permettent la reprise des activités et s’ils peuvent se conformer aux directives de santé publique applicables. S’il y a du travail pour les employés (même certains employés), qui peut être fait en toute sécurité et conformément aux ordres de santé publique et à d’autres directives gouvernementales, les employeurs peuvent envisager de ramener les employés au travail. Veuillez consulter notre article de blog précédent sur meilleures pratiques pour ramener les employés au travail.

En ce qui concerne le moment du rappel, les employeurs devraient également tenir compte du moment où les mises à pied temporaires en cause deviendront des cessations permanentes. L’employeur doit rappeler l’employé avant la fin de la période de mise à pied temporaire prévue par la loi afin d’éviter de déclencher des obligations de cessation d’emploi. ¹ Par conséquent, lorsque l’employeur ne peut pas rappeler tous ses employés en même temps, et lorsque l’employeur a procédé à des mises à pied par étapes, l’employeur peut envisager de rappeler les employés qui ont été mis à pied temporairement en premier, car leurs droits à la cessation d’emploi se cristalliseront plus tôt que les employés qui ont été mis à pied par la suite.

Qui l’employeur devrait-il rappeler?

Dans un milieu de travail syndiqué, les conventions collectives précisent souvent l’ordre dans lequel les employeurs doivent rappeler les employés d’une mise à pied. Lorsqu’un contrat de travail ou une politique d’entreprise offre un « avantage plus élevé » que les exigences de rappel minimum légales, l’employeur doit se conformer à l’avantage le plus élevé. Autrement, en l’absence de dispositions précises dans la législation applicable sur les normes d’emploi ou dans une politique de l’entreprise, les employeurs sont libres de rappeler les employés comme ils le souhaitent, à condition qu’ils ne le fassent pas de manière discriminatoire. Par exemple, prendre des décisions de rappel fondées sur l’âge, le sexe, l’origine ethnique, l’état familial ou la race contrevient aux lois sur les droits de la personne. Un employeur doit être en mesure d’indiquer les raisons objectives du rappel d’un employé plutôt que d’un autre.

Si l’employeur n’est pas en mesure de rappeler tous ses employés, l’un des facteurs à prendre en considération pour déterminer qui rappeler peut être les coûts liés à l’indemnité de départ associés à la fin de la relation d’emploi. À cet égard, les employeurs voudront peut-être rappeler les employés de service plus longs plutôt que les employés moins longs, car les employés en service plus longs ont tendance à se devoir une plus grande indemnité de départ à la cessation d’emploi.

En pratique, si un employeur ne peut pas rappeler tous ses employés, les décisions sur les personnes à rappeler devraient être guidées par qui est essentiel à l’entreprise, quand la mise à pied temporaire de l’employé deviendra une mise à pied permanente et avec qui il sera coûteux de se séparer (indemnité de départ ou autre).

Comment rappeler des employés

Avant de rappeler un employé, l’employeur devrait examiner les lois applicables en matière de normes d’emploi et s’assurer qu’elles sont conformes à toute exigence législative en matière de destitution. Par exemple, le Code des normes d’emploi de l’Alberta énonce des exigences précises pour un avis de rappel. En Alberta, un avis de rappel doit : (i) être rédigé par écrit; (ii) être signifié à l’employé; (iii) et indiquer que l’employé doit retourner au travail dans les sept jours suivant la date à laquelle l’employeur signifie l’avis de rappel à l’employé.

Dans la mesure où une politique de l’employeur ou un contrat de travail offre aux employés un « avantage plus élevé » que les exigences minimales de rappel prévues par la loi, l’employeur doit agir en conséquence. De plus, les conventions collectives prévoient souvent une procédure de rappel détaillée, que les employeurs d’un milieu de travail syndiqué doivent respecter. Lorsque la législation, la convention collective, le contrat de travail ou la politique de l’entreprise ne prévoient pas le montant de l’avis qu’un employeur doit donner avant que l’employé ne soit tenu de retourner au travail, l’employeur doit prévoir un délai raisonnable pour le rappel. 

Dans tous les cas, l’avis de rappel devrait être écrit et devrait préciser au moins : (i) la date à laquelle l’employé doit retourner au travail; (ii) le poste que l’employé occupera à son retour; (ii) la rémunération que l’employé recevra; et (iv) l’horaire de travail. En pratique, les employeurs devraient également rappeler aux employés d’aviser le gouvernement fédéral de leur retour au travail, car leur retour aura probablement une incidence sur leur capacité de percevoir la Prestation canadienne d’urgence (PCU) ou les prestations d’assurance-emploi. De plus, l’employeur doit déclarer que, malgré le rappel, il ne peut pas fournir une garantie d’emploi futur et que l’employé peut être mis à pied temporairement à l’avenir.

Certaines administrations permettent à l’employeur de mettre fin à la relation d’emploi, sans déclencher d’obligations de cessation d’emploi, lorsque l’employé ne revient pas après son rappel. À titre d’exemple, en Alberta, si l’employé ne retourne pas au travail dans les sept jours suivant l’avis de rappel, il n’a pas droit à un avis de cessation d’emploi ou à une indemnité de cessation d’emploi. Cela dit, avant de mettre fin à l’emploi d’un employé, l’employeur devrait s’assurer que l’employé a effectivement reçu l’avis de rappel. De plus, lorsqu’un employeur rappelle un employé à un poste qui est sensiblement différent de son poste de mise à pied pré-temporaire, l’employeur peut ne pas être en mesure de s’appuyer sur des dispositions législatives pour éviter un avis de cessation d’emploi et pourrait faire face à une exposition en common law pour congédiement déguisé. Il existe des stratégies que les employeurs peuvent utiliser pour atténuer le risque de réclamations pour congédiement déguisé, même lorsqu’ils rappellent des employés à différents postes à des taux de rémunération réduits.

Autres considérations

Avant qu’un employeur puisse rappeler un employé au lieu de travail, il doit s’assurer qu’il peut offrir un milieu de travail sûr et sain. En vertu de la législation sur la santé et la sécurité au travail, les employeurs ont généralement l’obligation de prendre des mesures raisonnables dans les circonstances pour protéger la santé et la sécurité de leurs employés. Lorsqu’un employé a des motifs raisonnables de croire que les conditions de travail sont dangereuses, y compris en raison de la COVID-19, il peut refuser de se présenter au travail. Dans de tels cas, en général, l’employeur a l’obligation légale d’enquêter sur le risque dans le lieu de travail et de l’éliminer ou de le réduire.

Lorsqu’un employé ne peut pas revenir parce qu’il est tenu de se mettre en quarantaine ou de s’isoler conformément aux ordres ou aux directives de santé publique, l’employeur ne peut pas exiger que l’employé retourne au travail jusqu’à ce qu’il soit en mesure de le faire en toute sécurité. Dans ces cas, l’employé peut avoir droit à un congé avec protection de l’emploi. De même, lorsqu’un employé est incapable de retourner au travail parce qu’il s’occupe d’une personne atteinte de la COVID-19 ou qu’il n’a pas de services de garde en raison de la fermeture d’écoles et de garderies, l’employé peut également avoir droit à un congé avec protection de l’emploi ou à une forme quelconque de mesure d’adaptation.

Il peut y avoir des cas où un employé déclare qu’il n’est pas en mesure de retourner au travail parce qu’il croit qu’il est à risque élevé de contracter la COVID-19 ou qu’il subira probablement des complications importantes s’il contracte la maladie. Pendant la pandémie, la législation provinciale à travers le pays a clairement indiqué que les employeurs ne doivent pas demander de documents médicaux pour justifier une absence du travail en raison de COVID-19. Cela dit, dans certains cas, il peut être approprié pour l’employeur de demander des documents médicaux au médecin de l’employé pour justifier pourquoi il est incapable de retourner au travail pendant que la pandémie persiste. Lorsque l’employé a des motifs raisonnables de rester à l’écart du lieu de travail, l’employeur doit examiner comment prendre des mesures d’adaptation à l’égard de l’employé et devrait obtenir un avis juridique avant de prendre toute mesure défavorable contre l’employé pour défaut de retourner au travail.

Nous vivons une période sans précédent et le rappel d’employés peut présenter des problèmes juridiques complexes. Il est essentiel que les employeurs adoptent une stratégie stratégique de rappel pour naviguer dans ces questions d’une manière réfléchie et proactive. Bennett Jones' Le groupe des services d’emploi peut aider les employeurs à structurer le rappel des employés d’une manière qui aide à atténuer les risques associés aux mises à pied et aux congés en raison de COVID-19. 

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