Écrit par Adam Kalbfleisch, Zirjan Derwa, Katelyn Weller, Ben Sissons and Gary Solway
L’an dernier, la Loi sur la concurrence a été modifiée pour que deux employeurs ou plus non liés concluent des ententes de fixation des salaires ou de non-braconnage constituent une infraction criminelle. Comme nous en avons discuté l’été dernier, ces nouvelles dispositions entrent en vigueur le 23 juin 2023, dans le but de donner aux employeurs suffisamment de temps pour évaluer et ajuster leurs pratiques afin d’éviter des répercussions criminelles potentielles en vertu de ces nouveaux règlements.
En prévision de ces modifications, le Bureau de la concurrence a maintenant
Comme nous en discutons ci-dessous, bien que les lignes directrices provisoires offrent une certaine clarté, elles accordent tout de même un degré considérable de discrétion au Bureau et ne tiennent pas pleinement compte de tous les scénarios. Il est important de noter que l’ébauche des lignes directrices confirme que le Bureau n’appliquera ces dispositions que pour (a) les nouvelles ententes conclues par les employeurs à compter du 23 juin 2023, ou (b) lorsque la conduite réaffirme ou met en œuvre les anciennes ententes qui sont en violation.
Bref historique
La Loi sur la concurrence a été modifiée en 2009 afin d’exclure intentionnellement de ses dispositions pénales les accords d’achat, y compris les accords de fixation des salaires et de non-braconnage, et de les traiter comme des pratiques susceptible de contrôle civil. Au cours des dernières années, il y a eu une pression pour recriminaliser ces accords, malgré leurs avantages potentiels en matière d’efficacité. Cela a commencé en 2016 avec les agences antitrust américaines annonçant des complots de fixation des salaires et de non-braconnage comme des violations criminelles et a pris de l’ampleur pendant la pandémie lorsque le Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie a examiné
En fin de compte, la Loi sur la concurrence a été considérablement modifiée par la Loi d’exécution du budget de 2022, y compris la recriminalisation des accords de fixation des salaires et de non-braconnage / non-sollicitation. La peine en cas de contravention à ces nouvelles dispositions comprendra une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à 14 ans ou une amende qui sera fixée à la discrétion du tribunal, ou les deux. Les employeurs pourraient également faire l’objet de poursuites en dommages-intérêts, y compris des recours collectifs, de la part de parties privées qui prétendent avoir subi des dommages.
Accords prohibés
Le projet de lignes directrices a fourni des éclaircissements concernant la portée des accords de fixation des salaires et de lutte contre le braconnage qui entreront dans le champ d’application des nouvelles dispositions:
- Accords de fixation des salaires : En plus d’interdire les ententes entre employeurs non affiliés pour fixer les salaires ou les traitements, les ententes visant à fixer, maintenir, diminuer ou contrôler les conditions d’emploi sont également interdites. Les « modalités » comprennent les responsabilités, les avantages et les politiques associés à un emploi. Cela peut inclure des descriptions de travail, des indemnités telles que le remboursement quotidien et le remboursement du kilométrage, une rémunération non monétaire, des heures de travail, des clauses d’emplacement et de non-concurrence, ou d’autres directives qui peuvent restreindre les possibilités d’emploi d’une personne.
L’ébauche des lignes directrices stipule que l’application de la loi du Bureau se limitera généralement aux conditions qui pourraient avoir une incidence sur la décision d’une personne de conclure ou de poursuivre un contrat de travail. Néanmoins, les employeurs doivent être prudents lorsqu’ils concluent des ententes avec des employeurs non affiliés qui tentent de contrôler n’importe quel aspect de l’emploi.
- Accords de non-braconnage : Les nouvelles dispositions rendront délit pour les employeurs non affiliés d’accepter de s’abstenir de solliciter ou d’embaucher des employés de l’autre partie. Voici des exemples fournis par l’ébauche des lignes directrices :
- les accords restreignant les informations fournies sur les offres d’emploi; et
- des ententes mettant en œuvre des mécanismes d’embauche conçus pour empêcher les employés d’être braconnés ou embauchés par une autre partie à l’entente.
Cette disposition ne s’appliquera pas lorsqu’un seul employeur accepte de ne pas braconner le personnel d’un autre employeur et ne s’appliquera pas aux engagements habituels de non-sollicitation ou de non-concurrence des employés dans un contrat de travail. Toutefois, lorsqu’il existe des ententes distinctes ou réciproques qui font en sorte que deux employeurs ou plus acceptent de ne pas braconner les employés de l’autre, le Bureau peut prendre des mesures.
Les employeurs n’ont pas besoin d’être concurrentiels
Fait important, contrairement à l’infraction de cartel criminel, ces nouvelles dispositions criminelles s’appliquent aux ententes entre deux employeurs ou plus non affiliés, qu’ils soient concurrents ou non. L’ébauche des lignes directrices précise que le terme « employeurs » englobe les administrateurs, les dirigeants et les mandataires ou employés, comme les professionnels des ressources humaines. Par conséquent, les personnes qui participent à la conclusion de ces ententes peuvent faire l’objet de poursuites en plus de l’employeur.
Restrictions accessoires Accords de défense et de fusions et réponses
Les nouvelles dispositions seront assujetties au moyen de défense fondé sur les restrictions accessoires, qui permet d’éviter un accord (ou la durée d’un accord) qui, autrement, contreviendrait à ces dispositions. Pour établir ce moyen de défense, les parties devraient établir que : (1) la restriction était accessoire à une entente plus large ou distincte qui inclut les mêmes parties; et (2) la restriction était directement liée à l’objectif de l’accord plus large ou distinct et raisonnablement nécessaire pour y parvenir.
L’application de ce moyen de défense jouera sans aucun doute un rôle crucial à l’avenir. Par exemple, l’ébauche des lignes directrices indique explicitement que le Bureau n’évaluera généralement pas les clauses de fixation des salaires ou de non-sollicitation qui sont accessoires aux opérations de fusions et acquisitions en vertu des nouvelles dispositions criminelles. Cependant, le projet de lignes directrices manque actuellement de suffisamment de détails, de sorte que les parties qui souhaitent inclure des clauses de non-sollicitation dans les accords de fusions et réponses doivent planifier soigneusement pour éviter de violer les nouvelles dispositions pénales.
Accords franchiseurs/franchisés
Les nouvelles dispositions ne prévoient pas d’exemption pour les relations franchiseur-franchisé, et les franchiseurs/franchisés devront faire preuve d’une grande prudence lorsqu’ils insteront des modalités de non-sollicitation dans les ententes. L’ébauche des lignes directrices laisse entendre que l’application du moyen de défense fondé sur les restrictions accessoires serait différente entre une convention franchiseur-franchisé et une convention franchisé-franchisé. Le moyen de défense est moins susceptible d’être applicable dans ce dernier cas. Dans le premier cas, elle serait propre à chaque cas et dépendrait de la capacité de l’employeur de prouver la nécessité d’inclure la clause de non-sollicitation dans la convention de franchise plus large.
Partage de l’information
Le projet de directives confirme que le Bureau ne considère pas le simple parallélisme conscient comme une violation des nouvelles dispositions. Toutefois, ils mettent en garde contre le fait qu’une conduite parallèle ainsi que des pratiques de facilitation, comme le partage de renseignements sensibles sur l’emploi ou la surveillance des pratiques d’emploi de chacun, pourraient donner à penser qu’une entente a été conclue. Par conséquent, les employeurs doivent être prudents lorsqu’ils échangent de l’information, en particulier pendant les activités de collaboration comme l’analyse comparative des conditions d’emploi.
Points à retenir
Bien que les lignes directrices provisoires apportent une certaine clarté, elles laissent beaucoup de latitude au Bureau et elles ne couvrent pas tous les scénarios. Il reste donc à voir comment ces accords seront traités dans le cadre de certaines transactions commerciales qui n’étaient pas envisagées dans l’ébauche des lignes directrices (p. ex., les accords de coentreprise, les accords de collaboration et les accords d’exclusivité). S’il existe des pratiques courantes dans votre industrie qui pourraient contrevenir à ces nouvelles règles, vous devriez envisager de présenter une présentation au Bureau dans le cadre du processus de sollicitation de commentaires afin d’encourager le Bureau à en arriver à un résultat favorable en ce qui concerne cette pratique courante. Vous voudrez peut-être consulter un avocat avant de le faire.
Comme les pénalités sont graves, les employeurs devraient s’assurer d’examiner toute entente avec d’autres employeurs non affiliés et de mettre à jour les politiques et les manuels de formation pour assurer la conformité. Pour l’instant, les ententes conclues avant le 23 juin 2023 ne seront pas assujetties à cette nouvelle disposition. Cependant, selon l’ébauche des lignes directrices, la conduite qui réaffirme ou met en œuvre les anciennes ententes (y compris le renouvellement de ces ententes avec les dispositions contrevenantes toujours en place) constituera une violation après le 23 juin 2023.
Si vous avez des questions au sujet du projet de lignes directrices ou des modifications en général, veuillez communiquer avec le Bennett Jones Competition/Antitrust group ou le groupe Bennett Jones Employment Services group.
Traduction alimentée par l’IA.
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