Écrit par Brian Reid, Jason Roth and Geoff Stenger

La pandémie de COVID-19 a de profondes répercussions sur les projets de construction partout au Canada, causant des retards, des pertes de productivité, des coûts accrus et des pertes de profits. Pour atténuer l’impact de ces risques, il est impératif que les parties de la chaîne contractuelle mettent en œuvre des mesures proactives d’identification et de gestion. Vous trouverez ci-dessous un aperçu de haut niveau des types de demandes les plus courants attendus en raison de la pandémie, ainsi que des considérations pratiques pour atténuer ces risques.

Aperçu des répercussions de la pandémie sur les projets de construction

Voici des exemples de réclamations et de problèmes d’entrepreneurs liés à la pandémie :

1. Force majeure: Au début de la pandémie, des avis de force majeure ont été émis par les propriétaires, les entrepreneurs et les fournisseurs de l’industrie de la construction. Bien que bon nombre de ces réclamations soient fondées, bon nombre d’entre elles ont été émises de manière négligente et sans tenir suffisamment compte de la façon dont la pandémie a réellement empêché l’exécution d’obligations contractuelles spécifiques. Malheureusement, certains ont également tenté de profiter de la pandémie en faisant des réclamations de force majeure dans le but de demander un allègement pour les retards antérieurs à la pandémie ou d’autres problèmes de performance. Cela dit, si la pandémie a empêché l’exécution d’une obligation contractuelle, une réparation contractuelle de force majeure peut être offerte au propriétaire ou à l’entrepreneur. 
2. Réclamations pour retard : Dans le cadre des réclamations pour cas de force majeure ou d’autres réclamations pour retard excusable, il peut y avoir des interruptions de la chaîne d’approvisionnement, des absences de personnel et d’autres problèmes de pandémie qui causent des retards importants. Par exemple, la fermeture d’une installation basée aux États-Unis produisant de l’équipement spécialisé en raison de la pandémie ou l’incapacité du personnel clé de se rendre au Canada en raison de restrictions de voyage peut entraîner un retard sur le chemin critique. 
3. Allégations de productivité : On s’attend à ce que la pandémie réduise la productivité du travail, c’est-à-dire la quantité d’intrants de main-d’œuvre nécessaire pour atteindre un extrant particulier. Par exemple, un entrepreneur en cloisons sèches qui construit un hôtel dans le cadre d’un contrat forfaitaire peut avoir supposé, avant la pandémie, qu’il faudra deux travailleurs, 8 heures par jour pour installer des cloisons sèches dans chaque chambre. Cependant, les exigences en matière d’EPI et de distanciation sociale signifient maintenant que ce même travail prend 10 heures par jour, forçant cet entrepreneur à engager des coûts supplémentaires de main-d’œuvre et d’heures supplémentaires. De plus, bien que le travail acharné puisse permettre à ce travail d’être terminé à temps, cette productivité réduite entraînera une augmentation des coûts de main-d’œuvre tandis que la rémunération en vertu du contrat reste la même (à moins qu’un ordre de modification valide ne soit approuvé conformément au contrat applicable). 
4. Coûts matériels supplémentaires : Un exemple de ceci pourrait être un propriétaire qui a l’intention de se procurer certains matériaux à l’échelle internationale, mais qui est forcé de se procurer ces mêmes matériaux auprès d’une source nationale plus coûteuse.   
5. Problèmes d’insolvabilité : Malheureusement, certains propriétaires, entrepreneurs et fournisseurs pourraient ne pas survivre à la pandémie. Bien que les formes courantes de sûreté, y compris les garanties d’exécution et les cautionnements de main-d’œuvre et de matériaux (L&M), puissent atténuer certains de ces risques, une insolvabilité prématurée peut avoir des répercussions catastrophiques sur les coûts et le calendrier pour les propriétaires et peut laisser aux parties contractantes peu de recours autres que de poursuivre une réclamation de privilège des constructeurs. 
6. Questions liées à la SST et au travail : Il y a eu des exemples de travailleurs de la construction qui ont exprimé des préoccupations en matière de sécurité ou qui ont refusé de se rendre au travail pendant la pandémie. Ces problèmes peuvent entraîner des retards et des impacts sur la productivité. De plus, l'« entrepreneur principal » a l’obligation légale de garder le chantier sécuritaire pour les travailleurs.

Conseils pratiques pour atténuer le risque de réclamations en cas de pandémie

Bien que l’impact des réclamations liées à la pandémie dépendra en grande partie de la répartition des risques en vertu du contrat applicable, voici quelques considérations clés qui peuvent aider à cet égard:

1. Lignes claires de communication entre le propriétaire et l’entrepreneur : Presque toutes les parties à un projet de construction auront des préoccupations concernant l’impact de la pandémie. Pour aider à gérer les réclamations et à résoudre les problèmes lorsqu’ils surviennent, il est important d’avoir des discussions claires et transparentes sur l’impact de la pandémie et les ramifications contractuelles potentielles. 
2. Examiner les exigences en matière d’avis et s’y conformer : Les propriétaires et les entrepreneurs devraient examiner attentivement et identifier toutes les dispositions contractuelles applicables en matière d’avis, car un défaut de se conformer peut entraîner une perte de droit à une réclamation par ailleurs valide. En plus des dispositions relatives aux avis liés aux ordres de modification, la plupart des contrats contiennent également des exigences strictes en matière de préavis en ce qui concerne le début et la fin de la période de force majeure alléguée.
3. Réduction des coûts par rapport à l’annexe: Bien que de nombreux contrats n’autorisent pas le demandeur à demander une indemnisation supplémentaire pour une réclamation valide pour force majeure, d’autres le font. Si la pandémie a une incidence sur votre capacité à exécuter conformément au contrat, il est important d’entreprendre un examen contractuel complet pour évaluer si les problèmes résultant de la pandémie vous donnent droit à l’un ou l’autre ou à la fois à l’un ou l’autre des calendriers et à l’allégement des coûts.  
4. Mise à jour de l’annexe et des obligations en matière d’atténuation : Il est important que :
   • que les calendriers d’avant la pandémie soient mis à jour pour tenir compte de l’impact de la crise;
   • toutes les mesures prises pour atténuer et surmonter les retards sont documentées;
   • les propriétaires s’assurent qu’ils reçoivent et examinent ces documents, ce qui leur permettra d’évaluer le rendement de l’entrepreneur, les coûts et les répercussions potentielles de la pandémie; et
   • les entrepreneurs tiennent des registres minutieux s’ils cherchent à obtenir un allègement de l’horaire ou des coûts.
5. Gestion proactive du changement et des réclamations : De nombreux projets ont naturellement tendance à se concentrer sur l’achèvement des travaux, laissant la résolution des revendications jusqu’à la fin du projet. Cette approche se traduit souvent par des réclamations plus importantes, des privilèges des constructeurs, une renonciation potentielle aux réclamations et une augmentation des frais juridiques. Bien que cela ne soit pas toujours pratique, il est donc recommandé que les propriétaires et les entrepreneurs traitent de front les réclamations liées à la pandémie (et toutes les réclamations d’ailleurs) avant qu’elles ne soient autorisées à s’envenimer. 
6. Comprendre le projet Security: La plupart des grands contrats de construction nécessitent une certaine forme de garantie de projet, les plus courants étant les cautionnements de performance et les obligations L &M. Les deux comprennent un préavis rigoureux et d’autres exigences techniques. Le non-respect de ces cautionnements peut entraîner la perte d’un recours important disponible. 
7. Surveiller les problèmes de solvabilité et se conformer strictement à la législation sur les privilèges : Bien qu’il soit extrêmement difficile d’évaluer et de surveiller la santé financière d’un tiers (en particulier ceux qui appartiennent à des intérêts privés), il y a souvent des signes avant-coureurs qu’une partie peut être en difficulté financière. Par exemple, un changement soudain dans les pratiques de facturation (p. ex., plus agressif), la détérioration du rendement et la perte de personnel clé peuvent indiquer que des problèmes se préparent. En plus d’être au courant de ces signes avant-coureurs, le strict respect de la législation applicable sur les privilèges des constructeurs est le meilleur moyen pour un propriétaire d’atténuer ses risques à cet égard. L’enregistrement d’un privilège de constructeur peut également être le meilleur moyen pour un entrepreneur ou un sous-traitant non rémunéré de préserver ses droits. Par exemple, effectuer des recherches de titres avant que des paiements ne soient effectués pour vérifier qu’aucun privilège n’a été enregistré devrait être une pratique courante, car les déclarations « solennelles » sous serment ne devraient pas être invoquées. De plus, si un propriétaire s’inquiète de la santé financière de l’un de ses entrepreneurs, il est essentiel qu’il évalue l’emplacement des biens qui peuvent être essentiels à l’achèvement en temps opportun des travaux restants. 
8. Soutien externe aux réclamations : Comme nous l’avons mentionné dans notre récent article, Les comités de réclamation et les différends dans l’industrie de la construction, de nombreuses parties n’ont pas les ressources internes nécessaires pour évaluer, faire progresser ou défendre correctement le volume et la complexité des réclamations qui peuvent être causées par la pandémie. À ce titre, l’engagement proactif de conseillers externes, y compris des conseillers juridiques et des consultants indépendants en réclamations, peut fournir à une partie le soutien essentiel nécessaire pour obtenir le meilleur résultat possible.

Conclusion

Bien que la pandémie aura de profondes répercussions sur les projets de construction partout au Canada, une planification, une communication, une application et une compréhension minutieuses des droits et recours contractuels, législatifs et autres permettront d’atténuer ces risques. 

Télécharger le PDF