Bryan Haynes commente dans le Lexpert Special Edition: Finance and M&A 2021 sur la décision de la Cour supérieure de justice de l’Ontario dans l’affaire Fairstone Financial Holdings Inc. c. Duo Bank of Canada - la première au Canada dans laquelle un tribunal a examiné si un acheteur pouvait refuser de fermer dans le contexte de la pandémie. La Cour s’est prononcée sur les clauses relatives aux effets préjudiciables importants (EAM) dans un contexte de fusions et réponses.

Les affaires antérieures portant sur les clauses mae ont été dans le contexte de la faillite, propriétaire-locataire ou des situations de prêt bancaire, dit Bryan Haynes, un associé chez Bennett Jones LLP à Calgary. « Il s’agit d’un développement très bienvenu parce que [la décision] donne un aperçu très complet de toutes les diverses questions et analyses de la jurisprudence pertinente, puis une décision de la cour sur les principes que les tribunaux canadiens devraient suivre. »

Ces principes sont principalement conformes à ce que les tribunaux du Delaware ont établi dans le passé, en particulier dans la décision historique de 2018 dans Akorn Inc. v Fresenius Kabi AG, ajoute Haynes.

Le comportement des deux parties sera examiné par les tribunaux. Dans l’arrêt Fairstone, bien qu’il n’y ait rien d’illégal ou d’indigne dans le comportement de l’acheteur, « on pouvait sentir, en lisant le jugement, que le juge avait l’impression que l’acheteur se comportait tout au long du processus pour tenter de justifier son congédiement . . . peut-être en appuyant sur la gâchette trop rapidement pour mettre fin à la transaction », poursuit Haynes.

« C’est quelque chose que vous ne pouvez pas vraiment articuler en tant que principe, autre que d’agir de bonne foi, d’être honnête dans vos relations. Ce sont des principes que les tribunaux ont établis, [et] la réalité de qui sont les parties et de leur comportement a une incidence sur les décisions . . . C’est l’un de ces facteurs qui est important.

De plus, dit-il, « dans tous ces cas, il est important de comprendre qu’il s’agit de cas spécifiques aux faits et contextuels [...] Chaque cas est très différent, décidé selon ses propres mérites.

La pandémie a mis en évidence l’importance des clauses mae. L’un des résultats est que les parties aux transactions examineront et négocieront ces clauses plus que jamais, dit Haynes. « La pandémie a montré que ces clauses ne peuvent plus être passe-partout. »

Si les parties n’aiment pas la répartition des risques dans une SPA, « elles doivent modifier les clauses ». Même les exclusions deviendront hautement négociées, prédit Haynes, les parties négociant même « l’exception aux exceptions ».

Les profils Lexpert Special Edition: Finance et M&A 2021 ont sélectionné des avocats classés lexpert qui se concentrent sur le financement des entreprises, les fusions et réponses et les pratiques connexes. Sont également inclus des articles de fond sur les aspects juridiques des questions commerciales canadiennes.