Écrit par Beth Riley and Adam Kalbfleisch

La Loi sur la concurrence est une loi fédérale qui régit la plupart des activités commerciales au Canada. Le rôle du Bureau de la concurrence est de prévenir et de décourager les comportements anticoncurrentiels et les pratiques commerciales trompeuses, d’examiner les fusions pour s’assurer qu’elles ne diminuent pas ou n’empêchent pas la concurrence de façon importante dans n’importe quel marché, d’habiliter les consommateurs et les entreprises du Canada et de promouvoir des marchés concurrentiels partout au Canada.

La pandémie de COVID-19 a mis fin aux marchés du monde entier, entraînant des changements massifs dans l’offre et la demande, une asymétrie de l’information et d’autres déconnexions sur les marchés, ainsi qu’une incertitude importante des marchés, qui ont tous changé et continueront de changer dans un proche avenir, la dynamique concurrentielle des marchés touchés. Ces changements peuvent déclencher une conduite de la part des participants au marché qui peut soulever des préoccupations en vertu de la Loi sur la concurrence, y compris, en particulier, des complots entre concurrents en vue de fixer les prix de la fourniture d’un produit, d’attribuer des marchés ou de restreindre l’approvisionnement d’un produit (p. ex., des ententes visant à augmenter le prix des produits essentiels) et de truquage des offres (p. ex., des ententes visant à ne pas présenter de soumission ou à présenter une soumission en réponse à un appel d’offres pour des produits essentiels); entre autres dispositions, y compris celles liées aux pratiques commerciales trompeuses (p. ex., la publicité trompeuse concernant l’efficacité des traitements contre le coronavirus) et au comportement anticoncurrentiel des entreprises dominantes (p. ex., les fournisseurs dominants de matériaux critiques refusant de mettre des matériaux à la disposition de concurrents en aval ou liant la vente de ses matériaux critiques à d’autres produits).

Il n’y a aucune exemption à l’application de la Loi sur la concurrence à la conduite découlant de la pandémie de COVID-19.  Toutefois, le Bureau de la concurrence reconnaît les avantages de la coopération entre concurrents dans certaines circonstances, en particulier lorsqu’une telle conduite mène au développement de nouveaux produits, à une augmentation de la production ou à des gains d’efficacité, entre autres objectifs légitimes. À cet égard, le 8 avril 2020, le Bureau de la concurrence a publié la déclaration « Competition Bureau statement on competitor collaborations during the COVID-19 pandemic» fournir des lignes directrices aux participants au marché qui cherchent à s’engager dans des collaborations commerciales à la lumière de la pandémie de COVID-19. Le Bureau souligne spécifiquement les groupes d’achat et les arrangements pour partager les ressources de la chaîne d’approvisionnement, telles que les installations de distribution, comme des collaborations possibles qui ne devraient pas être découragées.

Bien que la position du Bureau énoncée dans les lignes directrices sur la COVID-19 ne soit pas juridiquement contraignante et n’isole pas la conduite d’une entreprise contre toute action privée, elles fournissent une indication des priorités du Bureau en matière d’application de la loi à la lumière de la crise de la COVID-19. Le Bureau déclare qu’il reconnaît que les circonstances exceptionnelles entourant la pandémie de COVID-19 peuvent nécessiter « l’établissement rapide de collaborations commerciales » et qu’il ne souhaite pas que l’application de certains éléments de la Loi sur la concurrence « refroidisse potentiellement ce qui pourrait être nécessaire pour aider les Canadiens » lorsque (i) les entreprises agissent de bonne foi, et motivés par le désir de contribuer à la réponse à la crise plutôt que d’obtenir un avantage concurrentiel, et (ii) la collaboration particulière avec les concurrents est d’une durée et d’une portée limitées pour assurer l’approvisionnement en produits et services qui sont essentiels pour les Canadiens.

Les entreprises qui fournissent des produits importants pour la réponse à la crise de la COVID-19 devraient être particulièrement vigilantes pour assurer la conformité à la Loi sur la concurrence et, en particulier, aux lignes directrices du Bureau sur la COVID-19, car le Bureau peut accorder une attention particulière aux marchés touchés par la crise de la COVID-19 pendant cette pandémie. Le Bureau affirme dans les lignes directrices sur la COVID-19 que « [l]'application de la loi demeure essentielle à une période où la disponibilité et l’abordabilité des biens et services essentiels sont essentielles au bien-être des Canadiens », et le Bureau a « une tolérance zéro pour toute tentative d’abuser de cette souplesse ou des lignes directrices ... comme couverture pour une conduite inutile qui violerait la Loi sur la concurrence ».

L’analyse visant à déterminer si une collaboration ou une autre conduite proposée peut soulever des préoccupations en vertu de la Loi sur la concurrence, y compris les lignes directrices du Bureau sur la COVID-19, est complexe et dépend des objectifs commerciaux des parties, des modalités des ententes entre les parties et de l’effet probable sur la concurrence sur les marchés pertinents. Conscient de cette complexité, le Bureau a mis sur pied une nouvelle équipe pour évaluer les collaborations proposées et conseiller le commissaire sur les directives informelles qu’il pourrait fournir aux entreprises à l’égard de collaborations particulières. Les renseignements qui seraient requis par le Bureau pour évaluer de telles collaborations sont énoncés dans les lignes directrices sur la COVID-19.

Afin de réduire au minimum les risques d’une enquête et d’une contestation subséquente en vertu de la Loi sur la concurrence de toute collaboration avec des concurrents, nous recommandons que chaque entreprise :

• examiner son code de conduite et d’autres politiques de conformité pour s’assurer que la conduite proposée ne contrevient à aucune politique ferme;
• tenir compte de l’objectif opérationnel de la collaboration proposée, qui doit être un objectif clairement identifié lié à la COVID-19 dans l’intérêt public : l’entreprise doit agir de bonne foi avec le désir de contribuer à la résolution de la crise;
• s’assurer que la collaboration proposée se limite à ce qui est strictement nécessaire pour atteindre le ou les objectifs légitimes;
• veiller à ce que la collaboration proposée soit limitée à court terme (c.-à-d. le temps nécessaire pour répondre à la crise);
• tenir compte de l’incidence probable de la collaboration proposée sur la concurrence;
• ne pas conclure d’entente avec un concurrent concernant les prix, la limitation de la fourniture d’un produit ou la répartition des clients ou des marchés, et ne pas accepter de présenter une soumission, de ne pas présenter de soumission ou de retirer une soumission sans préavis à la partie qui lance l’offre;
• ne pas échanger de « renseignements sensibles sur le plan de la concurrence » avec un concurrent (c.-à-d. des renseignements non publics qui se rapportent aux plans d’affaires, à la capacité, à la production, aux prix ou à d’autres conditions d’achat et de vente, aux marges bénéficiaires, aux renseignements sur les coûts, aux renseignements sur les clients ou les fournisseurs, aux offres ou aux données sur les parts de marché); et
• s’assurer que toutes les décisions d’affaires qui peuvent avoir une incidence sur la concurrence (prix, marchés, niveaux de service, clients, plans d’affaires, etc.) sont déterminées de façon indépendante.

Si votre entreprise ou organisation a des questions concernant la conformité à la Loi sur la concurrence ou aux lignes directrices du Bureau sur la COVID-19 ou si vous souhaitez obtenir de l’aide pour structurer une collaboration proposée conformément à la Loi sur la concurrence ou aux lignes directrices du Bureau sur la COVID-19, veuillez communiquer avec un membre du groupe Bennett Jones Competition/Antitrust group.

De plus, veuillez visiter notre COVID-19 Resource Centre pour d’autres documents liés à covid-19.

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