Écrit par Preet Gill et Denise Bright

Dans une affaire récente, Bricklayers Pension Fund of Western Pennsylvania (dérivé au nom de Centene Corporation) v Brinkley (Centene),¹ La Cour de chancellerie du Delaware a rejeté les « réclamations de devoir Caremark » - nommées d’après l’affaire de 1996 établissant une obligation de surveillance requise par un conseil d’administration américain² - contre les membres du conseil d’administration de Centene.

Les allégations portées contre les administrateurs portaient sur le défaut de superviser la direction et le report à cet égard. La décision confirme le seuil élevé applicable pour conclure à un manquement à l’obligation de diligence d’un administrateur.

Les obligations de diligence ne font pas actuellement partie du droit canadien ; cependant, comme nous l’avons vu dans les blogues précédents sur ces ^affaires3, le fait que cette obligation continue d’être affirmée et particularisée en vertu de la loi du Delaware peut être instructif pour les tribunaux canadiens, qui se tournent souvent vers le droit du Delaware en ce qui concerne le droit des sociétés.

Les faits

La société défenderesse nominale Centene est une société de soins de santé qui administre les plans Medicaid dans environ 20 à 30 États. Centene avait fait l’objet de nombreuses enquêtes réglementaires relatives à des problèmes de conformité au fil des ans, en particulier en ce qui concerne les « prix des spreads ». Dans cette affaire, la plainte contre Centene s’est fondée sur un programme mis en œuvre par quatre agents qui, s’il était couronné de succès, augmenterait leur indemnisation fondée sur des incitations et se traduirait par la suite par des paiements reçus par chacun entre 890 000 et 3 milliards 915 millions de dollars.

Le demandeur — le Bricklayers Pension Fund of Western Pennsylvania — a intenté une action dérivée contre les membres du conseil d’administration de Centene pour les tenir responsables des pertes résultant du stratagème du dirigeant. À un niveau élevé, le demandeur alléguait que les administrateurs : (1) n’avaient pas « fait d’efforts de bonne foi pour mettre en œuvre et surveiller les politiques et les systèmes de conformité afin de surveiller la conformité aux lois applicables » ; et (2) n’a pas tenu compte des « signaux d’alarme indiquant que Centene et ses filiales ne se conformaient pas à la loi applicable ».

Le demandeur a également réclamé plusieurs anciens dirigeants de Centene pour enrichissement sans cause et manquement à une obligation fiduciaire. Bien que la Cour de chancellerie du Delaware ait précédemment statué que les « réclamations Caremark » s’étendent également aux ^dirigeants4, cette décision s’est concentrée sur les allégations contre les administrateurs de Centene.

Les défendeurs ont demandé le rejet de la demande ; afin de se défendre contre le congédiement, le demandeur devait démontrer qu’une majorité d’administrateurs faisaient face à une forte probabilité de responsabilité pour manquement à leurs obligations de Caremark.

La décision

En examinant si l’obligation de surveillance à deux volets de Caremark n’avait pas été respectée, premièrement, en ce qui concerne les allégations relatives aux systèmes d’information, la Cour s’est demandé si les administrateurs s’étaient efforcés de bonne foi de « mettre en place un système de conformité au niveau du conseil d’administration » et s’étaient assurés qu’il existait un « système raisonnable d’information et de production de rapports ».

Le demandeur n’a pas tenté de faire valoir que Centene n’avait pas de surveillance adéquate sur papier, mais il a plutôt tenté de s’appuyer sur la jurisprudence « conclure que l’existence de tels systèmes ne exclut pas une réclamation relative aux systèmes d’information lorsque la Commission sait qu’ils sont inadéquats ». L’argument du demandeur reposait sur le fait que la Cour avait fait un certain nombre de déductions, qui n’ont pas été acceptées, y compris demander à la Cour de déduire la mauvaise foi de la simple absence de toute discussion du conseil d’administration ou du comité sur la conformité à Medicaid. Bien que l’absence de discussions du conseil d’administration sur un sujet puisse être l’un des facteurs à l’appui d’une réclamation Caremark, elle n’était pas suffisante en soi.

Deuxièmement, pour les allégations de drapeau rouge, les administrateurs peuvent être tenus responsables s’ils ont consciemment ignoré les « signaux d’alarme », en raison du système de déclaration, qui indiquent des actes répréhensibles ou des questions nécessitant une enquête plus approfondie. Dans cette affaire, les principaux « signaux d’alarme » allégués par le demandeur comprenaient des rapports de surveillance réglementaire accrue, des enquêtes de l’État et des menaces de litiges ; certes, des faits qui ne pourraient pas, sans plus, satisfaire le seuil. Toutefois, le demandeur a fait valoir que ces rapports, jumelés à la preuve de mesures de conformité inadéquates, ont mis la Commission en garde. Le demandeur n’a pas été en mesure d’atteindre le seuil requis : que les administrateurs savaient, d’après les « signaux d’alarme », que le traumatisme de la société allait arriver et qu’ils ont néanmoins progressé contrairement à l’intérêt supérieur de la société. Le Conseil d’administration a plutôt accepté les déclarations de la direction selon lesquelles les problèmes de conformité et les risques réglementaires étaient traités. La Commission n’a pas pris la décision consciente d’enfreindre la loi.

Les demandes ont donc été rejetées.

Plats à emporter de haut niveau

• Le tribunal du Delaware a affirmé que ce n’est pas parce qu’un comportement illégal s’est produit que les contrôles internes étaient déficients ; avec le recul, il ne peut pas dicter le résultat d’une action Caremark.
• L’absence de discussions sur un sujet au niveau du conseil d’administration n’est pas suffisante, en soi, pour appuyer une réclamation caremark.
• En l’espèce, le Comité était en droit de s’en remettre à la haute direction et aux comités d’audit et de conformité pour régler activement les problèmes de litige et de conformité.
• L’émission d’une assignation à comparaître, lorsque la Commission n’en connaît pas le contenu, ou même d’une enquête réglementaire menée par un organisme d’État, n’est pas en soi une preuve d’actes répréhensibles ou un signal d’alarme en soi.
• Il est peu probable que la Cour rende une conclusion de « mauvaise foi » pour la responsabilité de Caremark, sauf dans des circonstances plus extrêmes.

Points à retenir pour le droit canadien des sociétés

Comme nous l’avons présentement noté, bien qu’il n’y ait actuellement aucune obligation de surveillance dans le droit canadien des sociétés, les administrateurs et les dirigeants doivent agir honnêtement et de bonne foi dans l’intérêt supérieur de la société. Sur cette base, nous avons indiqué qu’il est prévisible qu’une réclamation de type Caremark puisse être intentée au Canada contre des administrateurs et des dirigeants de sociétés canadiennes, selon les faits particuliers d’une affaire. Bien qu’ils ne soient pas liés par eux, bien sûr, les tribunaux canadiens entaient souvent compte de l’évolution du droit des sociétés du Delaware et, par conséquent, il est possible que ces décisions trouvent une influence. Toutefois, le seuil élevé fixé par ces affaires, y compris Centene, démontre que des faits assez flagrants sont probablement nécessaires avant qu’une telle obligation puisse être couronnée de succès au nord de la frontière.

Pour plus d’informations sur les fonctions des administrateurs et des dirigeants dans le contexte de votre organisation, n’hésitez pas à contacter les auteurs ou un membre du groupe Bennett Jones Corporate Governance group.

Les auteurs remercient Salma Barakat, étudiante d’été, pour ses contributions à ce blog.

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