Écrit par Jared Mackey, Wade Ritchie and Sid Gupta

Avec l’adoption du projet de loi C-47 le 22 juin 2023, les règles de divulgation obligatoire améliorées du Canada sont maintenant pleinement en vigueur. Ces règles, qui ont été annoncées pour la première fois dans le budget fédéral canadien de 2021 :

• élargir les règles antérieures pour les « opérations à déclarer »;
• inclure de nouvelles exigences de déclaration pour les « opérations à déclaration obligatoire » et les « traitements fiscaux incertains »; et
• imposer de nouvelles conséquences punitives, y compris des pénalités et des périodes de nouvelle cotisation prolongées, en cas de non-respect des exigences de divulgation.

Ces règles de divulgation obligatoire visent généralement à détecter et à dissuader ce que l’Agence du revenu du Canada (ARC) perçoit comme une planification fiscale abusive, et visent à harmoniser les politiques de déclaration du Canada avec les recommandations formulées par l’Organisation de coopération et de développement économiques et le Groupe des 20 dans le cadre du Projet sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices, Action 12 : Rapport final.

Ce blogue met l’accent sur les règles améliorées sur les « opérations à déclarer » énoncées à l’article 237.3 de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada), qui auront sans aucun doute la plus grande incidence sur les entreprises canadiennes. Les personnes qui concluent des opérations après la sanction royale le 22 juin 2023 devront examiner attentivement si leur opération doit être divulguée à l’ARC.

Exigences relatives à une « opération à déclarer »

Par rapport à l’ancienne loi, les règles améliorées sur les « opérations déclarables » réduisent considérablement le seuil d’une « opération à déclarer » et, par conséquent, élargissent considérablement la portée des opérations à déclarer. Une transaction doit être déclarée si elle répond à deux exigences.

Premièrement, pour qu’une opération puisse être déclarée en vertu du régime, il doit s’agir d’une « opération d’évitement » ou d’une partie d’une série d’opérations qui comprend une « opération d’évitement ». La définition d'« opération d’évitement » englobe non seulement les opérations effectuées « principalement » pour obtenir des avantages fiscaux (l’ancien seuil), mais aussi les opérations effectuées dans « l’un des principaux buts » de l’obtention d’avantages fiscaux. Comme les tribunaux ont assimilé le terme « principal » à « important », les opérations qui sont principalement motivées par des considérations commerciales, mais qui comportent des éléments fiscaux importants, peuvent être interceptées. La définition d'« opération d’évitement » ne fait aucune distinction entre les opérations donnant lieu à des avantages fiscaux qui sont permis ou encouragés d’un point de vue stratégique par rapport à celles qui pourraient être considérées comme abusives ou agressives.  

Si le seuil susmentionné est atteint, l’opération doit être déclarée si une un des trois poinçons génériques suivants existe à l’égard de l’opération d’évitement:

Frais conditionnels

La caractéristique des honoraires conditionnels existe si un conseiller ou un promoteur a droit à des honoraires qui sont (1) basés sur le montant de l’avantage fiscal découlant de l’opération, (2) conditionnels à l’obtention d’un avantage fiscal de l’opération, ou (3) attribuables au nombre de personnes participant à l’opération. Les frais de préparation des demandes de remboursement de la recherche scientifique et du développement expérimental sont expressément exclus.

Protection confidentielle

La caractéristique de protection contractuelle existe si le promoteur ou le conseiller pour l’opération obtient une « protection confidentielle » à l’égard de l’opération, qui est définie comme tout ce qui interdit la divulgation de tout renseignement concernant les détails ou la structure d’une opération dont découle un avantage fiscal. Sont expressément exclues les clauses contractuelles qui déclinent ou restreignent la responsabilité d’un conseiller à l’égard de l’opération.

Protection contractuelle

Le cachet de la protection contractuelle existe si le contribuable qui reçoit un avantage fiscal, une personne qui conclut l’opération au profit du contribuable, ou le promoteur ou le conseiller (ou certaines autres personnes désignées ayant un lien de dépendance), ont ou avaient une « protection contractuelle » à l’égard de l’opération. La « protection contractuelle » est définie comme incluant toute forme d’assurance ou autre protection qui protège une personne contre le défaut de l’opération d’obtenir un avantage fiscal, ou qui paie ou rembourse des dépenses, des frais, de l’impôt, des intérêts, des pénalités ou des montants similaires qui sont engagés par une personne dans le cadre d’un différend à l’égard de l’avantage fiscal prévu.

Sont expressément exclus du cachet : (1) l’assurance responsabilité professionnelle standard; et (2) une protection qui fait partie intégrante d’un accord de pleine dépendance pour l’achat et la vente d’une entreprise lorsqu’il est raisonnable de considérer que la protection vise à faire en sorte que le prix d’achat payé tienne compte de toute responsabilité de l’entreprise avant la vente et soit obtenu principalement à des fins autres que l’obtention d’un avantage fiscal de la transaction. Cette dernière exclusion vise à confirmer que les déclarations, garanties et garanties standard entre un vendeur et un acheteur, ainsi que les polices d’assurance traditionnelles de représentation et de garantie (qui protègent un acheteur contre les obligations de pré-clôture, y compris les obligations fiscales), ne devraient pas donner lieu à des exigences de déclaration. Il est important de noter que l’exception ne s’applique qu’aux passifs historiques et ne s’étend pas aux protections liées à une opération d’évitement (c.-à-d. une opération dans laquelle de nouveaux avantages fiscaux sont demandés).

L’exigence en matière de rapports

Les opérations à déclarer, y compris les opérations qui font partie d’une série d’opérations qui comprend une opération d’évitement, doivent être divulguées à l’ARC en produisant une déclaration de renseignements en forme prescrite dans les 90 jours suivant la première en date des jours suivants : (1) le jour où un contribuable devient contractuellement tenu de conclure l’opération (par exemple, le jour de la signature d’un contrat exécutoire); ou (2) le jour de la transaction. Cela représente un changement important par rapport à l’ancienne loi qui prévoyait une date limite de dépôt du 30 juin de l’année civile suivant l’année civile au cours de laquelle l’opération est devenue une opération à déclarer. En attendant des précisions de la part de l’ARC, la date limite de production accélérée peut créer des problèmes de production pour les contribuables si l’opération d’évitement pertinente fait partie d’une série d’opérations qui se déroulent sur un certain nombre de mois. Il semble possible qu’une opération d’évitement ayant lieu plus de 90 jours après la première opération d’une série puisse déclencher une obligation de dépôt a posteriori pour la première opération.

Les obligations de déclaration s’appliquent : (1) à toutes les personnes qui reçoivent ou s’attendent à recevoir un avantage fiscal découlant de l’opération ou de la série; 2° les personnes qui concluent une opération en échangeant un tel avantage fiscal à une autre personne; et (3) certains conseillers et promoteurs à l’égard de l’opération ou de la série (généralement seulement ceux qui reçoivent des honoraires conditionnels ou qui ont droit à une protection contractuelle). Les personnes ayant une obligation de production sont tenues de fournir, entre autres, une description détaillée de tous les faits et des conséquences fiscales de l’opération. Les renseignements assujettis au secret professionnel de l’avocat n’ont pas besoin d’être divulgués, mais le secret professionnel de l’avocat n’annule pas les obligations de production d’une personne.

En vertu des anciennes règles, si une partie ayant une obligation de déclaration a correctement produit la déclaration de renseignements requise, toutes les parties applicables étaient réputées avoir produit. Cette règle de dépôt conjoint a maintenant été abrogée de sorte que toutes les personnes désignées (sous réserve d’une exception limitée pour les personnes qui fournissent uniquement des services de bureau ou de secrétariat) sont tenues de produire une déclaration distincte.

Conséquences en cas de non-conformité

Les conséquences de l’omission de communiquer une opération à déclarer à l’ARC sont graves. Pour les personnes qui reçoivent ou qui sont censées recevoir un avantage fiscal, et les personnes qui concluent des opérations à déclarer au profit d’autrui, la pénalité est égale à ce qui suit :

• si la personne est une société et que la valeur nominale de ses actifs est d’au moins 50 millions de dollars pour sa dernière année d’imposition, 2 000 $ par semaine jusqu’à concurrence du plus élevé des montants élevés : 100 000 $ et 25 % de l’avantage fiscal; ou
• dans les autres cas, 500 $ par semaine jusqu’à concurrence du plus élevé des montants élevés : 25 000 $ et 25 % de l’avantage fiscal.

La pénalité pour défaut de produire pour les conseillers et promoteurs applicables est égale au total (1) des frais facturés, plus (2) 10 000 $, plus (3) 1 000 $ par jour au cours duquel le défaut se poursuit jusqu’à un maximum de 100 000 $. Toutes les pénalités sont assujetties à une défense de diligence raisonnable.

De plus, lorsqu’une opération à déclarer n’est pas divulguée en temps opportun, la règle générale anti-évitement (la RGAE) doit être lue sans référence à la partie de la RGAE qui a été utilisée à mauvais escient ou à l’abus. Dans de nombreux cas, cela amènera la RGAE à demander automatiquement de refuser tout avantage fiscal de la transaction. Ce résultat peut être inversé si (1) la personne divulgue l’opération à déclarer et toutes les autres opérations à déclarer qui font partie de la même série d’opérations, et (2) toutes les pénalités applicables (telles que décrites ci-dessus) et tout intérêt connexe ont été payés. 

Si une opération à déclarer n’est pas déclarée en temps opportun, l’ARC a la capacité d’imposer une nouvelle cotisation à un contribuable, sans égard à la période normale de nouvelle cotisation, pour une période de trois ou quatre ans (selon le type de contribuable) commençant au moment où le contribuable se conforme aux exigences de déclaration.

Points à retenir

Les contribuables, les conseillers et les promoteurs sont maintenant assujettis aux règles améliorées du Canada sur les opérations à déclarationr. À la suite des mémoires reçus au cours des périodes de consultation pour les ébauches antérieures des règles, les règles édictées contiennent des règles d’adincissement ciblées qui semblent limiter leur portée potentielle dans de nombreux cas. Dans d’autres cas, cependant, le gouvernement a laissé la portée des règles large et, comme il est énoncé dans les notes techniques accompagnant la loi, laissera à l’ARC le soin de fournir une orientation administrative. Les Notes techniques réitèrent que les règles relatives aux opérations à déclaration déclarable ne sont pas censées s’appliquer aux opérations commerciales normales qui ne présentent pas un risque accru d’abus. Néanmoins, en attendant d’autres directives, de nombreux contribuables qui entreprennent des opérations commerciales, avec des aspects fiscaux standard et inoffensifs, peuvent choisir de déclarer afin d’éliminer leur risque d’encourir une pénalité importante pour non-conformité.

Si vous avez une question quant à savoir si votre transaction est assujettie aux règles sur les opérations à déclarer, contactez un membre du groupe Bennett Jones Tax group.

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