La nouvelle règle sur la « propriété réputée » des sanctions économiques canadiennes est maintenant en vigueur

Écrit par Jessica Horwitz, Sabrina A. Bandali, Laurie Wright and Kathleen Wang

Le 22 juin 2023, la Loi no 1 d’exécution du budget de 2023 (anciennement le projet de loi C-47) a reçu la sanction royale. Parmi les diverses autres mesures contenues dans ce projet de loi omnibus, la Loi a apporté d’importantes modifications aux lois sur les sanctions autonomes du Canada, à la Loi sur les mesures économiques spéciales (LMES) et à la Loi sur la justice pour les victimes de dirigeants étrangers corrompus (la Loi Magnitski), afin de clarifier les règles de « propriété » et de « contrôle » aux fins des sanctions imposées en vertu de la LMSE et de la Loi Magnitski.

C’est la première fois que le gouvernement du Canada a publié une règle contraignante ou une position officielle sur les circonstances dans lesquelles les gels d’avoirs et les interdictions d’opérations imposées en vertu des sanctions canadiennes s’étendront aux entités détenues ou contrôlées par des personnes sanctionnées.

Cet amendement, ainsi que d’autres modifications notables décrites ci-dessous, sont maintenant en vigueur. Veuillez consulter notre billet de blogue du 4 mai 2023, Le gouvernement canadien présente un projet de loi visant à ajouter des sanctions à la règle de 50 % et à mettre à jour les règles sur la propriété et le contrôle, pour un contexte législatif sur les modifications.

Règle de propriété réputée

Les nouvelles dispositions relatives à la « propriété réputée » de la LMSR et de la Loi Magnitski précisent que si une personne sanctionnée « contrôle » une entité, tout bien qui appartient à cette entité – ou qui est détenu ou contrôlé, directement ou indirectement – est deemed to be property owned, held or controlled by the sanctioned person for purposes of applicable restrictions under the SEMA and the Magnitsky Law.

Il y a trois circonstances dans lesquelles le « contrôle » est présent :

(a) the sanctioned person « holds, direct or indirectly, 50% or more of the shares or ownership interests in the entity or 50% or more of the voting rights in the entity »;

(b) la personne sanctionnée est « capable, directement ou indirectement, de changer la composition ou les pouvoirs du conseil d’administration de l’entité »;

or

(c) « il est raisonnable de conclure, compte tenu de toutes les circonstances », que la personne sanctionnée « est able, directement ou indirectement et par quelque moyen que ce soit, pour diriger les activités de l’entité ».

Ces nouvelles règles élargissent officiellement la portée de l’enquête de diligence raisonnable que les entreprises doivent entreprendre à l’égard des contreparties qui peuvent être détenues ou contrôlées par des personnes sanctionnées. Bien que la disposition a) soit raisonnablement claire et devrait fournir un point de repère utile pour évaluer le seuil de contrôle juridique, les dispositions b) et c) exigent une analyse du contrôle de fait par contexte afin d’établir si une personne sanctionnée exerce un contrôle effectif sur une entité de la manière définie dans la législation.

Ces critères de contrôle de fait créent des défis du point de vue de la diligence raisonnable, car les contreparties potentielles peuvent ne pas avoir facilement accès à l’information pour évaluer le fonctionnement du conseil d’administration de l’entité ou « toutes les circonstances » pertinentes pour établir comment les activités d’une entité sont dirigées. Cela dit, les risques liés aux sanctions peuvent être atténués en posant des questions pertinentes dès le début d’une transaction ou d’une relation d’affaires afin de permettre une évaluation éclairée des risques, et en documentant les mesures de diligence raisonnable prises. Il est important, à cet égard, que les organisations aient mis en place des processus et des procédures de conformité aux sanctions pour s’assurer que des efforts appropriés sont déployés pour s’assurer que les entreprises canadiennes ne violent pas les sanctions applicables ou n’y participent pas involontairement.

Autres modifications

• Le gouvernement canadien a maintenant le pouvoir d’imposer des restrictions en matière de sanctions à toute personne « à l’extérieur du Canada qui n’est pas canadienne » qui répond aux critères d’inscription énoncés dans le règlement sur les sanctions applicable. Cela ouvre la porte au Canada pour imposer des sanctions secondaires dans le cadre d’un programme de sanctions donné aux personnes dans des pays tiers (c.-à-d. ni au Canada ni dans le pays visé par les sanctions) qui sont engagées dans la facilitation de l’évasion des sanctions, ou qui ont contribué à la violation grave de la paix et de la sécurité internationales, à des violations flagrantes et systématiques des droits de la personne ou à des actes de corruption qu’un programme de sanctions particulier est conçu pour traiter. 
• En vertu de la LMSE, le Canada a maintenant la capacité expresse d’interdire le transfert ou la fourniture de « biens autres que des marchandises » relativement à un État étranger sanctionné. La définition de « bien » de la LMSME a déjà été élargie dans la Loi no 1 d’exécution du budget de 2022 pour désigner « tout type de bien, qu’il soit réel ou personnel ou immeuble ou mobilier, ou tangible ou incorporel ou corporel ou incorporel », y compris « l’argent, les fonds, la monnaie, les actifs numériques et la monnaie virtuelle ».
• Le ministre des Affaires étrangères peut maintenant coordonner et partager de l’information sur les questions de sanctions avec les organismes gouvernementaux suivants, ce qui devrait contribuer à améliorer l’application des sanctions au Canada :
  1. ministre des Transports;
  2. ministre du Revenu national;
  3. ministre de la Justice et procureur général du Canada;
  4. ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration;
  5. Le Centre d’analyse des opérations et déclarations financières du Canada (« CANAFE »).
• La Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes a été modifiée pour permettre à CANAFE d’échanger des renseignements avec le ministre des Affaires étrangères s’ils sont pertinents à la prise, à l’administration ou à l’application d’un décret ou d’un règlement pris en vertu de la LMSA ou de la Loi Magnitski, qui, encore une fois, vise à faciliter l’échange de renseignements et l’application de la loi au sein du gouvernement.

Prochaines étapes

Ces modifications peuvent nécessiter des mises à jour des politiques et des évaluations des risques existantes par des entreprises canadiennes et étrangères qui font du commerce avec des entités dans des régions sanctionnées, fournissent des services ou s’engagent dans des transactions avec elles, ou qui ont des liens avec des personnes ou des entités sanctionnées. Les entreprises devraient évaluer leurs procédures actuelles à la lumière de ces nouvelles modifications et réfléchir à la façon dont la diligence raisonnable sur les nouvelles transactions ou relations d’affaires potentielles pourrait devoir être mise à jour.

Il s’agit de questions complexes et en évolution rapide, avec des risques d’exposition importants. Bennett Jones International Trade &Investment group est disponible pour aider les entreprises à évaluer l’exposition au risque, à déterminer l’applicabilité de ces modifications à votre entreprise et à donner des conseils sur l’incidence des sanctions canadiennes sur les entreprises canadiennes et étrangères.

Veuillez contacter l’un des auteurs énumérés si vous avez des questions.

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